浅谈情谊行为侵权责任的承担

浅谈情谊行为侵权责任的承担[摘要]情谊行为本身并不属于法律的调整范围，但是如果施惠人没有履行合理的注意义务，造成受惠人受到人身损害或财产损失，那么就必须承担相应的侵权责任。

因此责任的承担基础在于对注意义务的违反。

从公平责任的角度出发，情谊行为侵权责任应予以适当减免。

[关键词]情谊行为；侵权责任；注意义务近年来，情谊行为引发的纠纷日益增多，如驴友探险受伤同行人成被告、代管小孩未尽职被狗咬须担责、劝酒致人死亡酒友应赔偿，搭便车受伤车主不能免责，等等。

本好心好意做好事，结果却莫名其妙地要承担侵权责任，让乐善好施、助人为乐的人感到司法不公，百思不得其解。

同时由于情谊行为制度理论研究的匮乏，最终导致相同或类似行为不同定性或不同裁判，损害司法的统一性和公正性。

从南京彭宇案到“小悦悦”事件，折射出社会道德的滑坡，在“扶与不扶”的社会背景下，尤其是在侵权责任法已经站在历史舞台上的情况下，对情谊行为侵权责任进行研究，就具有更重大的现实意义。

一、情谊行为的概念及特征严格说来，情谊行为并非法律术语，它只是人们社会层面上的行为。

“情谊行为”一词源于德国判例学说，不过《德国民法典》中对情谊行为并没有明确表述。

梅迪库斯认为，情谊行为是一种“发生在法律层面之外，不能因此产生法律后果”的行为。

①我国学者王泽鉴先生把它译为“好意施惠关系”，黄立先生则将其译为“施惠关系”。

②情谊行为在我国民法中尚未设规定。

对于情谊行为，目前还没有一个明确的概念，参照王泽鉴先生的理解，笔者认为，情谊行为指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方为增进私人情谊或基于善良风俗而实施的使另一方受恩惠的行为，是一种欠缺效果意思及其相应法律后果的行为。

因此，不难发现情谊行为具有以下几个特征：第一，情谊行为是一种双方或多方行为；第二，情谊行为本身不具有法律意义；第三，情谊行为欠缺法律效果意思；第四，情谊行为以增进私人情谊为主要目的；第五，情谊行为具有无偿性。

二、情谊行为的定性分析情谊行为多处于法律行为和事实行为的中间地带，对情谊行为的定性不能一刀切，试图一劳永逸地将情谊行为作为一项像法律行为或类似无因管理那样的制度加以规定是不现实的。

③情谊行为的定性并不是非此即彼的问题，情谊行为本身和法律行为、事实行为存在着本质区别。

（一）与法律行为不同虽然情谊行为和法律行为同样是基于一定的意思而表示在外的行为，但当事人之间不具有发生一定私法上效果的效果意思，相互间就不存在约定的或法定的权利和义务关系。

情谊行为关系与契约关系之间的主要区别在于当事人之间的约定是否具有受法律约束的法律效果意思。

如果当事人并无受其约定拘束之意，则为情谊行为关系，相对人无给付请求权；如果当事人有受其拘束之意，自亦成立契约关系。

情谊行为对双方没有强制拘束力，即使施惠人不为履行或不完全履行，受惠人也不得向其主张违约责任或不完全给付的损害赔偿责任。

另外，情谊行为旨在增进私人情谊，而情谊关系如爱情、亲情、友情、社会交往等，不是法律的调整对象，不具有可诉性。

（二）与事实行为不同虽然情谊行为和事实行为一样，也是不以意思表示为必备要素的行为，但情谊行为不能直接依据法律的规定产生相应的法律后果，且施惠人必须具有相应的民事行为能力才需要承担侵权责任。

事实行为如无因管理，就不需要行为人具备相应的民事行为能力而直接根据法律的规定要求行为人承担相关责任。

法律并没有对情谊行为进行规定，所以若要追究施惠人的侵权责任，就不能直接适用具体的法律规定，而是需要运用民法的抽象思维，通过民法总则及侵权责任法的相关规定，结合侵权行为的具体要件，才能准确判断情谊行为侵权责任的承担。

因此，笔者认为，情谊行为是一种介于法律行为和事实行为之间的行为，不在法律规范的调整范围之内，但这并不意味着与之相关的任何行为产生的后果都不属于法律调整。

当情谊行为给受惠人造成人身损害或财产损失时，已超出了情谊行为本身的范畴，法律就应该对此加以调整。

三、情谊行为侵权责任的构成要件情谊行为虽然没有法律上的拘束力，却可能产生侵权责任。

当情谊行为造成受惠人损害并构成侵权时，完全可以运用侵权责任法加以调整。

而侵权责任法的适用一方面对施惠人先前的施惠行为不加干预，另一方面通过侵权制裁来制约施惠人的损害行为，起到保护和协调双方权益的积极作用。

在确定情谊行为是否构成侵权时，必须结合侵权行为三大构成要件考虑。

首先，主观要件是施惠人存在过错，由于疏忽大意或者懈怠而违反法律规定的注意义务；其次，客观要件是情谊行为导致了一定的损害结果；最后，违反法律规定的注意义务与损害后果之间存在因果关系。

其中，情谊行为的损害事实、因果关系与一般侵权责任的判断规则是一样，在此不做阐述。

下面就情谊行为的主观要件进行分析。

（一）过错责任原则应作为唯一的归责标准德国学者耶林指出：“使人负有损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。

④在情谊行为造成损害后果的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任，以此作为法律价值判断标准，是最符合公平正义的民法观念。

过错责任原则应作为情谊行为侵权责任唯一的归责原则，即：不仅仅要求过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为侵权责任构成的最终的、决定性的要件。

当然，施惠人也不是对所有的过错承担侵权责任，只有在行为过程中存在故意或是重大过失时，才承担法律责任。

这主要是因为，施惠人往往出于良好的动机，不具有谋利的目的，法律并没有赋以其高度的注意义务，而是一个理性人应具有的注意义务标准。

一般情况下，施惠人在实施情谊行为时并不会考虑到其行为将会产生的法律后果，否则就不会实施该行为了。

（二）注意义务的违反是情谊行为过错责任的核心注意义务作为侵权法中的“圣牛”，在侵权行为体系中具有举足轻重的作用。

情谊行为注意义务的核心功能就在于避免和防止危险。

施惠人应该在自己掌控的范围内采取一切措施来防止给受惠人造成损害。

施惠人承担侵权责任的基础：一是施惠人是否存在法律规定的注意义务，二是施惠人是否违反了前项注意义务。

情谊行为只有具有危险性时，才能构成侵权责任的基础，否则其将不会进入法律的调整范围，而只是社会层面上的行为。

施惠人在实施情谊行为时总可能有风险发生，但并不是说发生了风险就说明施惠人就存在过失。

只有危险可以被施惠人合理预见到，而且被预见到的危险已经大到不合理的状态以致于给受惠人造成损害时，施惠人才承担侵权责任。

一般情况下，情谊行为本身并不具有危险性，但是当情谊行为已经处于一种即将造成对受惠人的损害后果的危险状态时，施惠人应采取合理的作为或不作为排除此种危险状态。

潜在的危险应当可以被合理地预见到，因为在日常生活中，法律并非禁止人们从事一切有损于他人的危险行为，法律所要求的是此种造成损害的危险不要太大或不合理。

一般而言，潜在的损害危险越严重，意味着施惠人承担的注意程度就越高，采取的防范措施的要求就越高。

四、情谊行为侵权责任的承担（一）情谊行为侵权责任之免除1.风险自担。

施惠人明确拒绝后，受惠人仍执意要求且承诺责任自负的情况下，施惠人明确排除情谊行为的责任，而受惠人自己承诺责任自负。

只要该承诺不违反法律的强制性规定和社会善良风俗，就可以侵权责任免责事由中的受害人承诺为抗辩理由免除施惠人的责任。

2.受惠人的故意。

《侵权责任法》第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。

如果受惠人具有故意，在这种情况下，受惠人本身具有重大过错，产生的损害结果是施惠人所不能预见的，故可以将其作为施惠人免责的抗辩理由。

3.第三人的过错。

《侵权责任法p一般来说，过错责任不仅发生在故意侵权这种场合，即使出于好意，为对方无偿提供服务，由于故意或重大过失也应承担损害赔偿责任。

因此施惠人对受惠人的人身健康和财产安全的注意义务并没有因为情谊行为的无偿性而免除。

目前市场上免费寄包、免费讲座、免费停车等“免费大餐”屡见不鲜。

收取费用是权利，但是恪尽职守是义务。

2.情谊行为侵权责任减轻的理由正如梅迪库斯所言：“施惠之价值不足以使侵权人在故意或重大过失的主观状态下免除或减轻责任。

但在施惠人主观为一般过失或轻过失，且所侵害之利益不大的情况下，考虑到好意施惠为道德弘扬，可以酌情减轻或免除赔偿责任，此时所适用的法律基础为公平原则在情谊行为侵权责任中贯彻公平原则，符合权利、义务和责任相统一的要求”。

⑤公平原则作为民法的基本原则，反映了民法的本质，体现了民法公平正义的精神，对公民的民事行为的全过程均具有指导意义。

情谊行为的无偿性决定所施之惠与侵权责任法所保护之法益不具有对价性。

如果一味强调施惠人的责任，就会使施惠人在实施行为时产生很多顾忌，从而挫伤其积极性。

因此，对情谊行为这种善意的、无偿的行为产生的损害，适当减轻赔偿责任不仅符合民法的公平原则，也是正义的民法精神的体现。

[注释]①【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京法律出版社，2000年版，第184页。

②黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年版，第17页。

③陈艳：《论情谊行为的法律性质及责任承担》，载自《前沿》，2008年第10期，第91页。

④王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社，1998年版，第255页。

⑤【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京法律出版社，2000年版，第190页。