适用冲突规范的一般制度

第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是：

适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。

一、识别

识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。

识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。

对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说：

法院地法说：

这种说学认为应依据法院地法进行识别。

准据法说：

这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。

分析法学与比较法说：

这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。

上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。

二、反致

反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致及间接反致。

1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。

2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。

3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。

不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。

二、公共秩序保留

公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。

公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种：

直接限制的规定方式。

这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。

间接限制的规定方式。

这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。

合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。

各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。

适用公共秩序保留应注意以下几个问题：

1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。

2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。

3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。

三、法律规避

法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使地自己有利的法律得以适用的行为。

国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：

1、从主观上看，当事人人必须具有故意，即当事人有故意避开某种法律适用的意图；

2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；

3、从行为方式上看，当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；

4、从客观结果上看，当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的。

关于法律规避的效力，各国有不同的做法：

1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；

2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；

3、对法律规避不加限制。

许多国家只规定规避本国法律的行为无效。而对于规避外国强行法的行为是否有效，规定不一。我国法律中未有关于法律规避的直接规定，但在最高人民法院1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“最高院200条”）中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

四、外国法的查明与错误适用

（一）外国法内容的查明，又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明和确定该外国法的存在和内容。

外国法的查明方法主要有以下三种：

1、当事人举证证明。英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法。

2、法官依职权查明，无须当事人举证。主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等。

3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家，如德国、瑞士、奥地利等。

在我国，根据最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》和“最高院200条”的有关规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

1、由当事人提供；

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

3、由我国驻该国使领馆提供；

4、由该国驻我国使馆提供；

5、由中外法律专家提供。

（二）外国法内容无法查明时的解决方法

如果外国法的内容无法查明，各国通常采用如下解决方法：

1、以内国法取代之。这是大多数国家所采取的做法。根据最高人民法院有关司法解释的规定，在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。

2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。

3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

4、适用一般法理。日本的学说和判例有采取这种做法的。

（三）外国法错误适用的补救

外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误。

对于第一种情况，各国通常允许当事人上诉，因其错误的本质是适用了冲突规范的错误，也就是内国法适用本身的错误。而对于第二种情况，则有允许和不允许当事人上诉的不同做法。

依我国民诉法的指导思想，在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉。