知识产权与反垄断法的关系解读
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⑧ 为。 对此, 笔者赞同后一种观点。日本公正交易委员会 2007 年 9 月
பைடு நூலகம்
独创性的作品、 具有显著的商业标志以及具有新颖性、 实用性、 创造性 的产品或方法确立合法有效的产权, 进而在一定程度上避免或减少了 因违法抄袭者侵蚀创新投资者的劳动成果从而削弱后者进行创新投 资的积极性, 而最终保护了消费者的福利。尤其是商标法, 其立法目 的首先就是为了确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服 务, 从而保护消费者免受商业欺诈。 而反垄断本身就是为了预防和制 止垄断行为, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经 济健康发展而制定的, 它在增进消费者福利和保护消费者利益上与知 识产权法是一致的。 四、 知识产权与反垄断法的冲突与协调 (一) 知识产权与反垄断法之间的潜在冲突 知识产权是合法的垄断权, 它是国家为实施知识产权制度以推动 创新促进社会发展所应付出的代价。因而知识产权本身并不会触犯 反垄断法。 但是, 如果知识产权的权利人在行使其权利的过程中不适 当地扩张了权利的界限, 并达到了限制或排除市场竞争的程度, 就会 触犯反垄断法, 从而受到反垄断法的规制。 在美国和欧盟的微软垄断 案中, 执法机构和有关法院均认为微软的著作权等知识产权应受保护 是没有问题的, 但当其知识产权行使行为超出法律的界限, 严重限制 市场竞争, 就会为反垄断法所不容。 (二) 知识产权与反垄断法的协调 从上述分析可知, 知识产权与反垄断法的潜在冲突在实质上反映 了私权与社会公共利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市 场经济要求贯彻民事权利的充分保护的原则, 但在社会个体行使其民 事权利并与社会整体利益之间发生现实冲突时, 就要求这种个体的民 事权利应当受到一定的限制。 知识产权与反垄断法的协调, 其实质问 题就是反垄断法应当区分知识产权的拥有和知识产权的行使, 以及知 识产权的正当行使与不正当行使, 既要承认和尊重知识产权法所赋予 的合法垄断权, 又要对知识产权的行使行为进行必要的规制, 防止其 滥用。 正如埃尔曼所言:今天, “ 大多数法律制度都在试图对不受约束 的个人主义表现加以控制, 控制的方式是通过法院判决或立法发展出 一种广泛而略失雅致地被称作权利滥用的概念。这种概念认为一项 权利, 即使是被合法地取得, 也不能够用来满足与其原始目的相悖的 目的。 ”
中图分类号: D923.4
经历了 13 年的等待,中华人民共和国反垄断法》 《 终于出台了, 并 已于 2008 年 8 月 1 日起开始施行。其中的第 55 条规定: “经营者依 照有关知识产权的法律、 行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用 本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除、 限制竞争的行为, 适用本法。 ” 该规定确立了对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本原则。 而由于迄今为止, 我国理论界和实务部门对于反垄断法与知识产权的 关系仍有着不同的看法, 因此有进一步澄清二者关系的必要。 一、 知识产权的基本问题概述 (一) 知识产权的基本性质 关于知识产权的基本性质, 在学界已经没有太大的争议, 基本都 承认知识产权属于民事权利, 是一种私权。 这是因为知识产权所反映 和调整的社会关系也是平等主体的公民、 法人与其他组织之间的财产 关系和人身关系, 而这也正是民事权利的最本质特征。 对知识产权的 私权性质可从三个层面进一步解读: 首先, 它是处于平等地位的民事 主体所享有的权利; 其次, 它是特定的民事主体所享有的权利; 最后, 它是允许追求合法的个人利益的权利。 (二) 知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征, 有学者认为, 知识产权与其他财产权 利的根本区别在于其本身的无形性, 而其他法律特征如专有性、 时间
作者简介: 曾荣晖, 杭州师范大学法学院民商法学专业研究生。
・学术前沿・
2 0 0 9 .7(上)
我国 《反垄断法》 55 条确立了该法适用于知识产权行使行为的 第 基本原则, 但是这种非常笼统的规定在实践中存在着对其进行正确理 解和合理适用的问题。 首先是要正确认识滥用知识产权与排除、 限制 竞争的关系。 对此需要明确的是, 滥用知识产权是一个非常宽泛的概 念, 虽然它涉及反垄断法的问题, 但它又不限于也不首先是反垄断法 方面的问题。在正当行使知识产权与触犯反垄断法之间还有很多行 为, 它们可能是滥用知识产权的行为但却还不足以触犯反垄断法的规 定。其次是要正确看待知识产权的特殊性。这直接涉及对相关行为 是从宽抑或是从严适用反垄断法的问题。对此, 《知识产权许可 美国 的反托拉斯指南》 有两个原则可供借鉴: 第一, 在确认是否触犯反托拉 斯法时, 反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待; 第二, 反托拉 斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场力量。而从总 体上看, 大多数的国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为 时, 仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的。 既不因为知识产 权固有的独占性而对其行使行为加以特别的约束, 也不因为法律保护 知识产权而对其不正当行使行为网开一面。这同样是我国在理解和 适用 《反垄断法》 55 条时所应持有的基本立场。 第 五、 结论 有的学者认为, 所谓的滥用知识产权行为就是行使知识产权而排 除、 限制竞争的行为。所以滥用知识产权是违反反垄断法的结果, 而 不是违反反垄断法的前提。⑦有的学者认为, 当知识产权的行使违反 反垄断法时, 必然存在知识产权的滥用, 但是, 反过来并不一定成立。 在合法地利用知识产权和违反反垄断之间还有许多的行为, 它们虽然 不足以构成违反反垄断法的行为,但却可能构成滥用知识产权的行
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・学术前沿・
知识产权与反垄断法的关系解读
曾荣晖
摘 要 知识产权本身是合法的垄断权, 尽管存在一定的消极后果, 但那是国家为实施知识产权制度以推动创新的必要代 价。 反垄断法是现代国家为弥补民商法调整之不足而自觉地干预市场, 以维护自由、 公平的竞争秩序和经济活力而制定的。 知识产权与反垄断法在促进竞争、 推动创新和保护消费者上具有一致性, 但二者也存在冲突的可能性和协调的必要性: 当知 识产权的行使行为超出法律的界限, 排除、 限制竞争时, 反垄断法就应当介入这种行为, 并在反垄断审查中将知识产权与其 他财产权同等对待。 关键词 专有性 垄断行为 权利滥用 文献标识码: A 文章编号: 1009-0592(2009)07-341-02
态与垄断行为两个基本方面。 其中, 垄断行为是各国反垄断法的主要 规制对象, 在多数国家甚至还是唯一的规制对象。我国现行 《反垄断 法》 是采取行为主义的, 其在第 1 条立法目的、 2 条适用范围中都明 第 确将垄断界定为 “垄断行为” 还在第 3 条列举了该法所规定的垄断行 , 为的种类。 (二) 反垄断法的基本特征 第一, 社会本位性。反垄断法所保护的不是单纯的国家利益, 也 不是单纯的社会个体的利益, 而是与这两者既有联系又有区别的社会 公共利益, 并体现为对自由与公平的市场竞争秩序的维护。第二, 经 济政策性。 反垄断法的制定与修改和国家的经济政策紧密相关, 其执 法和司法活动更是带有极强的政策性, 同样的法条在不同的国家和相 同国家的不同时期的执行情况就可能有很大的差异。 第三, 国家干预 性。反垄断法在本质上就是现代国家为弥补民商法调整之不足而自 觉地干预市场, 以维护自由、 公平的竞争秩序和经济活力而制定的。 当然, 反垄断法所体现的国家干预性, 并不是对民商法所确认的经营 自由和契约自由的否定, 而是为了更好地确保这种自由。 正如博登海 默所言:任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用, “ 因此为了 社会福利, 自由就必须受到某些限制, 而这就是自由社会的经验。无 限制的经济自由也会导致垄断的产生。 人们出于种种原因, 通常都乐 意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。④ ” 三、 知识产权与反垄断法的一致性 首先, 二者统一于促进竞争与推动创新的目的上。 知识产权是特 定主体依法对特定的智力成果、 特定商业标识和其他特定相关客体所 享有的权利, 在本质上是法律所赋予的一种合法垄断权, 是特定国家 基于其公共政策, 为鼓励竞争、 推动技术创新从而促进社会发展进步 而做出的让步。 反垄断法的立法宗旨是保护自由公平的竞争, 并以此 推动技术创新。 “20 世纪以来, 美国经济之所以充满活力并形成高水 平的创新能力, 主要是由于这个国家长期执行了强有力且合理的反垄 断机制。 ⑤ ” 其次, 二者统一于保护消费者的目的上。 知识产权法能够为具有
注释: ①吴汉东. 知识产权多维度解读. 北京大学出版社. 第 2008 年版. 3 页. ②郑成思. 知识产权法教程. 法律出版社. 第 1993 年版. 45 页. ③曾世雄. 民法总则之现在与未来. 三民书局. 第 1983 年版. 151 页. ④[美]博登海默. 邓正来译. 法理学—法律哲学与法律方法. 中国政法大学出版社. 1999 年版. 281 页. 第 ⑤陈晓波. 美国反垄断法及其政策述评. 江苏社会科学. (5) 第 21 页. . 1996 ⑥[美]埃尔曼. 贺卫方译. 比较法律文化. 三联书店. 第 1990 年版. 76 页. ⑦张伟君. 滥用知识产权在中国 《反垄断法》 中的含义. 世界贸易组织动态与研究. 2008 (3) 第 18 页. . ⑧王先林. 知识产权与反垄断法. 法律出版社. 第 2008 年版. 356 页.
② 性、 地域性等皆由此派生而来。 但也有学者持不同看法, 认为财产权 ①
之有形或无形, 并非指权利而言, 而系指权利控有之生活资源, 即客体 究竟有无外形。③本文的作者认为, 权利作为主体凭借法律实现其某 种利益所可以实施行为的范围和界限, 基本是没有外在实体之主观拟 制的; 知识产权与传统所有权的本质区别, 不是所谓的该项权利的无 形性, 而是其客体即知识产品的非物质性。 另外, 上述的专有性、 时间 性和地域性, 是知识产权相对于其他财产权利尤其是所有权而言的, 而并非都是知识产权所特有的。 二、 反垄断法的基本问题概述 (一) 反垄断法所规制的垄断 纵观世界各国的反垄断法, 其所规制的 “垄断” 基本可分为垄断状
然而, 问题的关键是: 反垄断法应当遵循何种原则并在何种程度 上进行规制。 由于知识产权和反垄断法有着共同的目标, 且二者之间 的冲突也并非必然, 因而在处理二者于特定情形下的冲突时应当在维 护竞争和推动创新之间寻求平衡。 正如美国的 《反托拉斯执法与知识 产权: 促进创新和竞争》 报告中所指出的:如果谴责了涉及知识产权 “ 的有效率的行为, 则可能破坏对创新的激励, 并使得带动美国经济发 展的主要部分的发动机减速。 然而, 如果未能对设计知识产权以及其 他形式财产权利的非法合谋或排他性行为提出挑战, 也会给消费者带 来严重的负面影响。 ”
⑥
《知识产权利用的反垄断法指南》 中也指明: 并非所有与 28 日发布的 知识产权基本目标相偏离的权利行使行为均须适用反垄断法; 这类行 为还须考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度, 决定是否适 用反垄断法来进行规制。 总之, 知识产权与反垄断法的关系主要表现在三个方面: 第一, 知 识产权与反垄断法在促进竞争、 推动创新、 保护消费者上具有一致性; 第二, 知识产权本身是合法的垄断权, 并不受反垄断法调整; 第三, 当 知识产权的行使行为超出法律的界限, 严重限制市场竞争时, 反垄断 法就应当介入这种行为, 并在反垄断审查中将知识产权与其他财产权 同等对待。
பைடு நூலகம்
独创性的作品、 具有显著的商业标志以及具有新颖性、 实用性、 创造性 的产品或方法确立合法有效的产权, 进而在一定程度上避免或减少了 因违法抄袭者侵蚀创新投资者的劳动成果从而削弱后者进行创新投 资的积极性, 而最终保护了消费者的福利。尤其是商标法, 其立法目 的首先就是为了确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服 务, 从而保护消费者免受商业欺诈。 而反垄断本身就是为了预防和制 止垄断行为, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经 济健康发展而制定的, 它在增进消费者福利和保护消费者利益上与知 识产权法是一致的。 四、 知识产权与反垄断法的冲突与协调 (一) 知识产权与反垄断法之间的潜在冲突 知识产权是合法的垄断权, 它是国家为实施知识产权制度以推动 创新促进社会发展所应付出的代价。因而知识产权本身并不会触犯 反垄断法。 但是, 如果知识产权的权利人在行使其权利的过程中不适 当地扩张了权利的界限, 并达到了限制或排除市场竞争的程度, 就会 触犯反垄断法, 从而受到反垄断法的规制。 在美国和欧盟的微软垄断 案中, 执法机构和有关法院均认为微软的著作权等知识产权应受保护 是没有问题的, 但当其知识产权行使行为超出法律的界限, 严重限制 市场竞争, 就会为反垄断法所不容。 (二) 知识产权与反垄断法的协调 从上述分析可知, 知识产权与反垄断法的潜在冲突在实质上反映 了私权与社会公共利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市 场经济要求贯彻民事权利的充分保护的原则, 但在社会个体行使其民 事权利并与社会整体利益之间发生现实冲突时, 就要求这种个体的民 事权利应当受到一定的限制。 知识产权与反垄断法的协调, 其实质问 题就是反垄断法应当区分知识产权的拥有和知识产权的行使, 以及知 识产权的正当行使与不正当行使, 既要承认和尊重知识产权法所赋予 的合法垄断权, 又要对知识产权的行使行为进行必要的规制, 防止其 滥用。 正如埃尔曼所言:今天, “ 大多数法律制度都在试图对不受约束 的个人主义表现加以控制, 控制的方式是通过法院判决或立法发展出 一种广泛而略失雅致地被称作权利滥用的概念。这种概念认为一项 权利, 即使是被合法地取得, 也不能够用来满足与其原始目的相悖的 目的。 ”
中图分类号: D923.4
经历了 13 年的等待,中华人民共和国反垄断法》 《 终于出台了, 并 已于 2008 年 8 月 1 日起开始施行。其中的第 55 条规定: “经营者依 照有关知识产权的法律、 行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用 本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除、 限制竞争的行为, 适用本法。 ” 该规定确立了对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本原则。 而由于迄今为止, 我国理论界和实务部门对于反垄断法与知识产权的 关系仍有着不同的看法, 因此有进一步澄清二者关系的必要。 一、 知识产权的基本问题概述 (一) 知识产权的基本性质 关于知识产权的基本性质, 在学界已经没有太大的争议, 基本都 承认知识产权属于民事权利, 是一种私权。 这是因为知识产权所反映 和调整的社会关系也是平等主体的公民、 法人与其他组织之间的财产 关系和人身关系, 而这也正是民事权利的最本质特征。 对知识产权的 私权性质可从三个层面进一步解读: 首先, 它是处于平等地位的民事 主体所享有的权利; 其次, 它是特定的民事主体所享有的权利; 最后, 它是允许追求合法的个人利益的权利。 (二) 知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征, 有学者认为, 知识产权与其他财产权 利的根本区别在于其本身的无形性, 而其他法律特征如专有性、 时间
作者简介: 曾荣晖, 杭州师范大学法学院民商法学专业研究生。
・学术前沿・
2 0 0 9 .7(上)
我国 《反垄断法》 55 条确立了该法适用于知识产权行使行为的 第 基本原则, 但是这种非常笼统的规定在实践中存在着对其进行正确理 解和合理适用的问题。 首先是要正确认识滥用知识产权与排除、 限制 竞争的关系。 对此需要明确的是, 滥用知识产权是一个非常宽泛的概 念, 虽然它涉及反垄断法的问题, 但它又不限于也不首先是反垄断法 方面的问题。在正当行使知识产权与触犯反垄断法之间还有很多行 为, 它们可能是滥用知识产权的行为但却还不足以触犯反垄断法的规 定。其次是要正确看待知识产权的特殊性。这直接涉及对相关行为 是从宽抑或是从严适用反垄断法的问题。对此, 《知识产权许可 美国 的反托拉斯指南》 有两个原则可供借鉴: 第一, 在确认是否触犯反托拉 斯法时, 反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待; 第二, 反托拉 斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场力量。而从总 体上看, 大多数的国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为 时, 仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的。 既不因为知识产 权固有的独占性而对其行使行为加以特别的约束, 也不因为法律保护 知识产权而对其不正当行使行为网开一面。这同样是我国在理解和 适用 《反垄断法》 55 条时所应持有的基本立场。 第 五、 结论 有的学者认为, 所谓的滥用知识产权行为就是行使知识产权而排 除、 限制竞争的行为。所以滥用知识产权是违反反垄断法的结果, 而 不是违反反垄断法的前提。⑦有的学者认为, 当知识产权的行使违反 反垄断法时, 必然存在知识产权的滥用, 但是, 反过来并不一定成立。 在合法地利用知识产权和违反反垄断之间还有许多的行为, 它们虽然 不足以构成违反反垄断法的行为,但却可能构成滥用知识产权的行
2 0 09 . 7(上)
・学术前沿・
知识产权与反垄断法的关系解读
曾荣晖
摘 要 知识产权本身是合法的垄断权, 尽管存在一定的消极后果, 但那是国家为实施知识产权制度以推动创新的必要代 价。 反垄断法是现代国家为弥补民商法调整之不足而自觉地干预市场, 以维护自由、 公平的竞争秩序和经济活力而制定的。 知识产权与反垄断法在促进竞争、 推动创新和保护消费者上具有一致性, 但二者也存在冲突的可能性和协调的必要性: 当知 识产权的行使行为超出法律的界限, 排除、 限制竞争时, 反垄断法就应当介入这种行为, 并在反垄断审查中将知识产权与其 他财产权同等对待。 关键词 专有性 垄断行为 权利滥用 文献标识码: A 文章编号: 1009-0592(2009)07-341-02
态与垄断行为两个基本方面。 其中, 垄断行为是各国反垄断法的主要 规制对象, 在多数国家甚至还是唯一的规制对象。我国现行 《反垄断 法》 是采取行为主义的, 其在第 1 条立法目的、 2 条适用范围中都明 第 确将垄断界定为 “垄断行为” 还在第 3 条列举了该法所规定的垄断行 , 为的种类。 (二) 反垄断法的基本特征 第一, 社会本位性。反垄断法所保护的不是单纯的国家利益, 也 不是单纯的社会个体的利益, 而是与这两者既有联系又有区别的社会 公共利益, 并体现为对自由与公平的市场竞争秩序的维护。第二, 经 济政策性。 反垄断法的制定与修改和国家的经济政策紧密相关, 其执 法和司法活动更是带有极强的政策性, 同样的法条在不同的国家和相 同国家的不同时期的执行情况就可能有很大的差异。 第三, 国家干预 性。反垄断法在本质上就是现代国家为弥补民商法调整之不足而自 觉地干预市场, 以维护自由、 公平的竞争秩序和经济活力而制定的。 当然, 反垄断法所体现的国家干预性, 并不是对民商法所确认的经营 自由和契约自由的否定, 而是为了更好地确保这种自由。 正如博登海 默所言:任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用, “ 因此为了 社会福利, 自由就必须受到某些限制, 而这就是自由社会的经验。无 限制的经济自由也会导致垄断的产生。 人们出于种种原因, 通常都乐 意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。④ ” 三、 知识产权与反垄断法的一致性 首先, 二者统一于促进竞争与推动创新的目的上。 知识产权是特 定主体依法对特定的智力成果、 特定商业标识和其他特定相关客体所 享有的权利, 在本质上是法律所赋予的一种合法垄断权, 是特定国家 基于其公共政策, 为鼓励竞争、 推动技术创新从而促进社会发展进步 而做出的让步。 反垄断法的立法宗旨是保护自由公平的竞争, 并以此 推动技术创新。 “20 世纪以来, 美国经济之所以充满活力并形成高水 平的创新能力, 主要是由于这个国家长期执行了强有力且合理的反垄 断机制。 ⑤ ” 其次, 二者统一于保护消费者的目的上。 知识产权法能够为具有
注释: ①吴汉东. 知识产权多维度解读. 北京大学出版社. 第 2008 年版. 3 页. ②郑成思. 知识产权法教程. 法律出版社. 第 1993 年版. 45 页. ③曾世雄. 民法总则之现在与未来. 三民书局. 第 1983 年版. 151 页. ④[美]博登海默. 邓正来译. 法理学—法律哲学与法律方法. 中国政法大学出版社. 1999 年版. 281 页. 第 ⑤陈晓波. 美国反垄断法及其政策述评. 江苏社会科学. (5) 第 21 页. . 1996 ⑥[美]埃尔曼. 贺卫方译. 比较法律文化. 三联书店. 第 1990 年版. 76 页. ⑦张伟君. 滥用知识产权在中国 《反垄断法》 中的含义. 世界贸易组织动态与研究. 2008 (3) 第 18 页. . ⑧王先林. 知识产权与反垄断法. 法律出版社. 第 2008 年版. 356 页.
② 性、 地域性等皆由此派生而来。 但也有学者持不同看法, 认为财产权 ①
之有形或无形, 并非指权利而言, 而系指权利控有之生活资源, 即客体 究竟有无外形。③本文的作者认为, 权利作为主体凭借法律实现其某 种利益所可以实施行为的范围和界限, 基本是没有外在实体之主观拟 制的; 知识产权与传统所有权的本质区别, 不是所谓的该项权利的无 形性, 而是其客体即知识产品的非物质性。 另外, 上述的专有性、 时间 性和地域性, 是知识产权相对于其他财产权利尤其是所有权而言的, 而并非都是知识产权所特有的。 二、 反垄断法的基本问题概述 (一) 反垄断法所规制的垄断 纵观世界各国的反垄断法, 其所规制的 “垄断” 基本可分为垄断状
然而, 问题的关键是: 反垄断法应当遵循何种原则并在何种程度 上进行规制。 由于知识产权和反垄断法有着共同的目标, 且二者之间 的冲突也并非必然, 因而在处理二者于特定情形下的冲突时应当在维 护竞争和推动创新之间寻求平衡。 正如美国的 《反托拉斯执法与知识 产权: 促进创新和竞争》 报告中所指出的:如果谴责了涉及知识产权 “ 的有效率的行为, 则可能破坏对创新的激励, 并使得带动美国经济发 展的主要部分的发动机减速。 然而, 如果未能对设计知识产权以及其 他形式财产权利的非法合谋或排他性行为提出挑战, 也会给消费者带 来严重的负面影响。 ”
⑥
《知识产权利用的反垄断法指南》 中也指明: 并非所有与 28 日发布的 知识产权基本目标相偏离的权利行使行为均须适用反垄断法; 这类行 为还须考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度, 决定是否适 用反垄断法来进行规制。 总之, 知识产权与反垄断法的关系主要表现在三个方面: 第一, 知 识产权与反垄断法在促进竞争、 推动创新、 保护消费者上具有一致性; 第二, 知识产权本身是合法的垄断权, 并不受反垄断法调整; 第三, 当 知识产权的行使行为超出法律的界限, 严重限制市场竞争时, 反垄断 法就应当介入这种行为, 并在反垄断审查中将知识产权与其他财产权 同等对待。