刘凤科：共犯人的分类及其处罚原则考点详解

刘凤科：共犯人的分类及其处罚原则考点详解一、共犯人的分类概述★★★【知识要点】（一）按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。

在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。

（二）按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。

在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。

注意：两种分类之间存在交叉关系。

实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯；教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯（特殊情况下也可能是胁从犯）；帮助犯可以是从犯（包括胁从犯），而不可能是主犯。

（三）实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。

间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。

对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。

行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。

间接正犯主要表现为以下几种情形：1．利用无责任能力者的身体活动。

例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。

2．利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。

例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。

3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。

（1）利用他人不知情的行为。

（2）利用他人的过失行为。

（3）利用他人犯其他罪的故意。

4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。

这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。

（1）利用他人有故意但无目的的行为。

（2）利用他人有故意但无身份的行为。

5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。

6．利用被害人的行为。

当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。

二、主犯及其刑事责任★★★★【相关法条】第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

【知识要点】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

（一）主犯与首要分子的关系首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。

一方面，主犯不一定都是首要分子，因为其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子也是主犯。

另一方面，首要分子也不一定是主犯，因为当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子（如第291条等），而此时首要分子就是一个人的情形下，不存在主犯。

（二）主犯的刑事责任一是对组织、领导犯罪集团的首要分子的处罚原则：应当按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚；换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担责任。

二是其他主犯的处罚原则：对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。

例如，聚众斗殴中，首要分子要对参加者斗殴行为导致的结果（重伤、死亡）承担刑事责任，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。

对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。

例如，诈骗集团中首要分子以外的主犯，不对诈骗集团的全部犯罪数额负责，只对自己参与诈骗的全部数额承担责任。

三、从犯及其刑事责任★★★【相关法条】第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【知识要点】从犯的作用或者是起辅助作用的（帮助犯），或者是起次要作用的（实行犯或者教唆犯）。

实行犯并非一律是主犯，可能属于从犯（主要看作用是否为次要）。

从犯应当对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

注意帮助犯的有关知识：帮助犯，是指帮助实行犯实行犯罪的人。

帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。

帮助作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。

1．帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍）和心理性帮助（者如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威）。

2．帮助行为包括作为方式和不作为方式。

3．帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。

事中帮助就是承继的帮助犯。

事后帮助，也即既遂后帮助，成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等（继续犯除外）。

4．对中立的帮助行为，可能认定为犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助力的行为。

5．刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，就不再是帮助犯，而按独立罪名论处。

四、胁从犯★★【相关法条】第二十八条对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

【知识要点】1．胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；2．被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。

否则，要么没有罪过，不成立犯罪；要么属于紧急避险，也不成立犯罪。

案例1：乙持枪劫持出租车司机甲，令甲将其送往某银行实施抢劫行为的，因为甲完全丧失意志自由，不构成抢劫罪的胁从犯。

案例2：民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长丙为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。

机长丙的行为是紧急避险，不是劫机犯的胁从犯。

3．如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪，但后来发生变化，积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用的，则应按主犯论处。

4．胁从犯的处罚原则，是“应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”。

五、教唆犯及其处罚原则★★★★★【相关法条】第二十九条教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

【知识要点】（一）共犯的处罚根据狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯，而实行犯简称正犯注意了解共犯从属性说与共犯独立性说的观点。

1．共犯独立性说认为，即使正犯没有实施犯罪，共犯也构成犯罪，即共犯成立犯罪，不以正犯成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。

2．共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，犯罪性较高，侵害法益的危险最大、最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，犯罪性较低，侵害法益的危险较小，带有间接性。

如果正犯不构成犯罪，那么共犯也不作犯罪处理。

也即共犯成立犯罪必须以正犯成立犯罪为前提。

（二）教唆犯的概念与成立条件教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。

1．教唆对象。

（1）按照刑法理论界的主流观点，教唆对象必须是达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人。

否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。

（2）教唆行为的对象，必须是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。

如果唆使的对象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。

（3）由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。

2．教唆行为。

教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思，进而使之实行犯罪。

3．教唆故意（包括直接故意与间接故意）。

教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆，不可罚。

（三）教唆犯的认定1．对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。

如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。

2．当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。

3．教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。

此外，间接教唆也成立犯罪。

案例：甲教唆乙，让乙教唆丙要么去抢夺、要么去抢劫，而丙实施了抢夺的，甲、乙的行为成立抢夺罪的教唆犯（甲属于间接教唆，乙属于直接教唆）。

（四）教唆犯的处罚原则1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

如果教唆犯与被教唆的人成立共同犯罪，或者在二人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下，对于教唆犯应分清作用予以处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用，认定为从犯（也有可能成立胁从犯）。

2．教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

传统的主流观点坚持认为，对“教唆不满18周岁的人犯罪”这一规定，要按照教唆犯的成立条件以及刑法第17条第二款的规定进行理解。

注意：按照共犯从属性说，教唆没有达到刑事法定年龄的未成年人犯罪的，也属于“教唆不满十八周岁的人犯罪的”情形（即使认为属于间接正犯，但教唆犯包括间接正犯的情形）。

3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

即教唆未遂。

（1）共犯独立性说：这是传统刑法理论的主流观点。

据此，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为；被教唆人实施的犯罪不是教唆行为所致；被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完全不同。

（2）共犯从属性说：被教唆者（实行犯）没有犯被教唆的既遂罪，但被教唆者（实行犯）已经实施了犯罪，只是没有既遂，则教唆者（教唆犯）构成犯罪，可以从轻或减轻处罚（适用第29条第2款之后，不再适用未遂犯的处罚规定）。

对于被教唆者，犯罪未遂的适用第23条未遂犯的处罚规定。