商业银行理财产品的法律性质——已加评注

商业银行理财产品的法律性质
[作者] 曾锦国信信扬律师事务所
商业银行自上世纪９０年代开展银行理财业务以来，银行理财业务已取得了巨大的发展。

西南财经大学信托与理财研究所和XX普益投资顾问XX（普益财富）联合发布的《2011年度银行理财能力排名报告》显示：2011年我国国内银行理财产品的发行规模达16.99万亿元。

然而，目前理论界与实务界并未对银行理财产品的法律性质达成统一的意见，这也导致银行理财产品在设计、运作、监管等方面留下了不少难题。

因此，理财产品的法律性质仍然是金融与法律领域值得探讨的一个关键问题。

一、银行理财产品的法律性质
目前，对于银行理财产品的法律性质的争论主要有三种意见：第一种意见认为，银行理财产品应属于委托代理理财的X畴，客户与银行之间签署的协议应当属于委托代理合同，这种观点又被理论界称为“委托论”；而第二种意见则认为，银行理财产品应属于信托财产，客户与银行之间的关系是信托关系，这种观点也被称为“信托论”；第三种意见认为，商业银行理财产品的法律性质主要是以信托关系为主，而对于部分具有变相储蓄特征或者纳入表内业务的理财产品应归结为债权债务关系。

（纳入表内，即意味着投资者是与作为中介的银行发生债权债务关系，是可向银行进行索赔的，由作为中介的银行负责。

而如果是表外的，那么银行就只是作为纯粹的中介，对投资者进行负责的是最终的融资方，投资者也是与其发生债权债务关系，所以这时候发生了亏损银行是不负主要责任的，其只是纯粹的中介，投资者找的不是银行而是融资方。

所以，其实表内与表外即反映了作为资金中介扮演的两种角色，一种是纯粹的牵线搭桥，中介不承担风险，由投资者自己去对融资者进行分析并承担风险；另一种是作为资金承接中转站，直接与投资者发生债权债务关系，由自己对投资者进行负责。

）
这种观点主要针对具体的理财产品进行具体分析，相对来说这种方式也更为科学，避免了“一刀切”的全盘肯定或否定。

就委托代理关系和信托关系的区别来看，其主要表现在：第一，信托财产独立于委托人、受托人以与受益人等，在信托关系尚未结束时，任何一方都不得主X信托财产，信托财产独立性程度较高；而委托代理关系中，委托人仍可享有对其财产的控制权，委托财产独立性程度较低；第二，信托关系中，受托人根据信托协议有独立处
（人人贷扮演的纯粹的中介角色，与这里的委托代理关系与信托关系之间的区别与联系。

其实核心的一个问题就是，若投资者的资金发生了亏损，那么这个损失与这个责任是由谁来承担，是完全的由投资者自己，还是中介机构需要承担部分责任，或是如同银行的表内资产，完全由银行来承担（其实银行的表内资产就是银行如同普通的企业那样进行杠杆经营，所以银行当然要对债权人进行负责了。

而这个负责又表现在两方面的控制，一是对杠杆的控制（即资本充足率的要求）这是保证能够有足够的权益资金，来对债务保证清偿；二是对资产投向的控制，资产要投一部分到高流动性的资产（这既是存款保证金，如此是拉低了银行的资产利用效率），另外的要投到足够安全的领域（因为银行的任何一点损失（其实任何杠杆经营的企业也都是一样），都是由其权益资金来承担的，因为其要保证债权人不受任何损失）））。

从监管部门以与正式的法律文件中，很难发现在银行理财产品业务经营中银行和客户之间到底是以一种什么样的关系（即客户与作为资金中介的银行到底是何种关系，是最极端的债权债务关系（这就是如一般的企业作为债务人，投资者作为债权人，也即银行表内的含义），还是中庸的信托关系与委托代理关系，还是另外一个极端的银行只是纯粹的中介。

（有这样的可以做为纯粹的中介，纯粹的资金撮合方？法律允许这样的业务？由此若发生了违约资金撮合方是否承担责任？人人贷难道就是这样一种角色？）），而相关部门对此
问题也有一些“遮掩”。

虽然在2005年颁布施行的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（下称《办法》）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（下称《指引》）以与之后银监会颁布的规章文件中，都没有对相关理财产品的法律性质作出明确的界定，但是在《办法》和《指引》的新闻发布会上，银监会的相关负责人明确指出，银行个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。

从这个讲话中，监管部门认定银行理财业务法律关系应当属于委托代理关系，但个人理财业务是不是真正属于或者完全属于委托代理业务的X畴尚存在较大的争论。

根据《办法》第9条的规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。

在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。

”单纯地从本条规定来看，银行理财业务确实符合委托代理关系的特征：第一，综合理财业务是由客户将资金委托给银行，其之间存在委托关系；第二，银行根据客户的授权代表客户从事投资与资产管理活动，即银行的业务权限来自于客户的授权，并在授权X围之内进行资产管理；第三，银行代表客户从事相关业务活动，虽然并没有明确银行必须以客户的名义进行业务活动，但是也基本符合隐名委托代理关系的特征。

银监会对于银行理财业务法律性质的态度并不意味着银行所有理财业务的法律性质都属于委托代理关系。

银行理财产品种类繁多，且不同的理财产品之间在产品设计、标的、运作过程、风险和收益等许多方面都存在不同程度的差异，因此，应当具体种类产品具体分析。

根据投资方向来看，银行理财产品可以分为：固定收益类理财产品、现金管理类理财产品、资本市场类理财产品、代客境外理财类产品、结构型理财产品。

笔者以这5种产品为基础，对其法律性质进行分别论述。

根据理财产品投资方向的不同而对其法律性质进行判定主要根
据以下两点：第一，同一投资方向的产品在风险收益上比较类似，根据其保本程度可以判定客户与银行之间存在的是储蓄合同关系还是非储蓄合同关系。

第二，同一投资方向的投资产品尽管投资对象不同，但是投资对象之间都存在一定的联系，更有利于从整体上对同一类别产品进行法律定性。

（一）固定收益类理财产品
固定收益类理财产品具体来说又分为债券型理财产品、信托贷款型理财产品与票据型理财产品等，其投资方向主要集中在银行间市场等金融市场。

本类理财产品具有承诺到期归还本金以与支付收益的特性，也就是某种程度上说，此类理财产品具有本金上保本性和收益上的固定性。

在固定收益类理财产品运作过程中，银行与其他机构如信托公司之间可能存在委托代理或者信托关系，以权益投资信托为例，客户可以从银行获得稳定的收益，但是银行将资产委托给信托公司，而信托公司将资产投资于能够获得稳定收益的公共项目（如道路收费权），因而，银行和信托公司之间则存在信托关系。

还有一些固定收益类理财产品，是银行将资产投资于债权、票据等领域而产生另外一层债权债务关系。

对于只具有委托代理或者信托性质的理财来说，资产的收益是无法保证的，并且委托人要承担最后的风险（此时机构作为纯粹资金中介的角色更浓）。

但是对于固定收益类理财产品来说，本金和收益可以得到保证（银行一旦承若保本保收益，则该项资产就要接受类似于银行的表内资产那样的两类监管）。

因此，从银行和客户之间的法律关系来看，其法律属性并不是委托代理关系或者信托关系，而应属于客户与银行间债权债务关系。

固定收益类理财产品属于保本型理财产品，按照现行规定，保本型理财属于银行的自营业务，纳入表内核算（其实这就是另外一个形式的存款）。

从这个角度说，也体现了固定收益类理财业务中，银行与客户之间是债权债务关系。

另外，根据《中国银监会关于进一步规X商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》
的规定，对不符合金融转移标准的理财资金应当纳入表内核算，这也改变了过去认为理财产品属于中间业务而不纳入银行资产负债表观念，表内理财产品和表外理财产品的划分也是对银行与客户之间的法律关系是否属于债权债务关系的划分。

因此，所有理财产品又可以划分为债权债务关系性质和非债权债务性质的理财产品。

综上，固定收益类理财产品业务的法律性质属于债权债务关系。

（二）现金管理类理财产品
银行现金管理类理财产品主要是指客户将现金委托给银行，银行将现金投入于国债、金融债、央行票据、债券回购以与高信用级别的企业债。

尽管这种理财产品与固定收益类理财产品投资对象存在一定重合，但是这种理财产品在期限的设定上比较灵活，也可以随时赎回，相当于一种特殊的活期存款（活期存款的沉淀资金，是银行的成本最低廉的资金），预期收益比活期存款要高，但风险也相对较大。

这种理财产品的运作过程大致如下：银行与客户之间通过理财产品说明书、格式条款式的交易协议，对双方的基本权利作出约定，由委托人（受益人）承担其中的风险和收益，但基本不会具体约定银行必须投资某种或者某些特定的债券，而主要是通过银行根据一定的投资计划、产品设计方案进行债券投资；同时，银行也不会对这种产品的收益作出最低保证。

从这个角度来说，这种理财业务中，银行与客户之间的法律关系不是债权债务关系；另外，银行主要是以自己的名义购买和管理这类产品；在不超过一定X围的情况下，具体的投资方向也可由银行自由把握，而客户无法左右理财产品的具体运作。

故在现金管理业务中，客户与银行之间也不属于委托代理关系，应当属于信托关系。

（三）资本市场类理财产品
资本市场类理财产品的主要投资对象是上市公司股票、开放式基金、封闭式基金、交易所债券等。

按照2009年银监会下发的《中国银监会关于进一步规X商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》中规定，银行理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金。

但同时规定，对于具有相关投资经验，风险承受能力较强的高资产净值客户，商业银行可以通过私人银行服务满足其投资需求，不受上述约定限制。

从这个规定来看，资本市场类理财产品主要针对的是个人银行业务，只对那些风险承受能力较高的银行客户开放。

这种个人理财服务在银行内往往是由专人服务，投资计划也能做到量身定做。

在这类理财服务中，银行同样会与客户签订协议，交由银行处理和运作资金，同样不对最低收益做出保证，其也是风险水平最高的理财产品之一。

这类理财业务关系中，客户的资产独立于客户以与具体运作人，并且银行以自己的名义运作资产，一般客户也不得提前支取（除现金管理类理财产品外，其他理财产品协议基本都会附上“不得提前支取”条款，这也说明了客户资产的独立性）。

同时，客户将资产交由银行打理之后，往往对于具体的投资运作不甚了解也不甚关心，只对最后的风险和收益较为关注。

这类理财服务与证券公司的资产管理业务、基金管理公司的证券投资业务存在高度的相似性，此时银行与客户之间是一种典型的信托关系，而非是委托代理关系。

（四）代客境外理财类产品（银行系QDII）
代客境外理财类产品是指具有代客境外理财资格的商业银行，受国内个体委托，将其资金在境外有条件地进行金融产品投资的业务。

其投资对象主要有利率、汇率、股指以与境外的股票、基金等。

对于代客境外理财类产品，委托人出于对银行的信任让商业银行管理、处分自己的投资财产，这其中形成了一种受信任的关系（这是对信托关系的一个定性理解），因此受托人也就是商业银行必须履行受信任的义务。

在代客境外投资过程中，银行必须委托具有
托管资格的其他境内商业银行作为资产托管人。

从这个角度来说，这类理财产品的资金具有独立性，符合信托关系的关键要件——财产独立。

同时，银行是以自身的名义运作此部分资金，因此，就委托人、受托人与受益人的关系来说，代客境外理财类产品服务属于信托关系。

（五）结构型理财产品
结构型理财产品是指将存款等固定收益产品与金融衍生品（其实就是在传统资产的头上再加上一些对赌性合约）组合在一起而形成的一种新型金融产品，其收益回报的多少取决于挂钩标的（如外汇利率、股票、大宗商品等）表现水平。

在2002年首次引入我国以来，目前已经取得重大的发展，而种类也日益繁多。

其运作过程主要是以银行同客户与其他机构之间签订一定的协议，实现风险对冲。

相对于上述四种银行理财产品，结构型理财产品更具有特殊性，主要表现在固定收益与不固定收益的结合。

但这种固定收益不一定是全部保本，而是客户根据不同的风险特征与银行之间达成一定的保本比例，保本比例越高收益越少，保本比例越低，预期收益率也就越高，但风险也高。

根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第22条的内容，商业银行销售的理财计划中包括结构性存款产品的，其结构性存款产品应将基础资产与衍生交易部分相分离，基础资产应按照储蓄存款业务管理。

因此，具有结构性存款特征的理财计划产品，是以债权债务法律关系为基础的理财产品，但对于浮动收益（期权）的部分认定为债权债务关系不甚妥当。

实际上，结构性金融产品是银行与客户之间对未来不确定情况的博弈和对赌（也就是说是银行与客户之间来进行衍生品交易，他们之间是互为交易对手，而不是第三方。

），若客户预期准确，那么产品进行反向操作的银行在收益上会受到一定的损失；而投资者预测失误，那么银行将从中获取更高的收益。

因此，可以将这一部分看作是客户与银行之间普通金融衍
生品的交易关系。

也就是说，在这类理财产品中，银行与客户之间的委托代理或者信托关系并不明显。

（他们还存在互为交易对手的关系）
二、反思
通过上述分析可以看出，商业银行理财产品的法律性质并不属于委托代理关系，而是根据类别的不同分别属于债权债务关系或者信托关系或者是交易关系。

笔者认为，关于商业理财产品法律性质是委托关系还是信托关系争论的主要原因应归结于我国的金融发展模式。

我国《证券法》第6条明确规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。

国家另有规定的除外。

”由此可见，法律明确禁止不同金融机构之间跨领域、跨X围经营，而商业银行的理财产品已经超出了银行传统存贷业务的X围。

（银行的传统存贷业务说白了就是一个杠杆经营问题，即负债经营）
前述５类理财产品与银行传统存贷业务基本没有任何关系，却与证券、尤其是信托业务存在一定的相似和交叉（尽管信托监管部门设立在银监会下，但是信托与银行仍然是相互独立的金融行业）。

按照现有分业经营、分业监管的要求，显然银行理财业务属于XX行为，而银监部门可能为了规避法律上带来的责难，将银行理财业务的法律性质看作是委托代理关系。

而为了体现这一特性，在与客户签署的协议之中，银行制定了内容详尽但复杂的格式合同，并表明银行管理和处分资产的行为完全是按照客户的授权进行；同时，信托关系产生于委托代理关系，二者本身就存在一定的相似性，且信托合同的识别也并非显而易见，在各种因素促成之下，主X理财业务是以委托代理关系为基础也无可厚非。

但将信托关系认定为委托代理关系并非长久之计，一方面这需要监管部门明确对银行理财法律性质认识的转变；另一方面从金融发展模式的角度来说，在不损害客户、社会的利益下，法律上应逐渐肯定银
行的理财业务。

监管部门相应地应加强对银行的监督，而银行内部也应当形成健康的风险防控体系。