专利实质审查中公知常识的举证方式

一、前言

专利审查实践中，在涉及到创造性、公开不充分判断时，审查员经常用到公知常识。申请人在面对引用公知常识的审查意见时，也常常会对其中的“公知常识”进行质疑或反驳。某一特征是否为公知常识往往是相关双方争论的焦点，尤其是在创造性的评述中，审查员经常使用公知常识来评述权利要求不具有创造性。鉴于目前相关法律法规、审查指南以及司法解释中对公知常识的相关内容没有进行详尽的说明，同时随着科技的发展，许多本领域认为是公知常识的内容，并没有记载在教科书、工具书以及技术手册中，这导致在实践操作中审查员和申请人双方之间意见分歧较大。

目前有知识产权制度的国家，基于各国的法律体系，形成了各自的关于公知常识的理论，并且对待公知常识的问题存在许多共性的地方，也有许多值得学习的地方。因此，有必要对各国关于公知常识的有关规定进行分析和借鉴，并结合中国专利审查中的相关规定和审查实践，探讨关于公知常识的举证方式，以进一步明确公知常识的含义，从而在面对公知常识问题上为审查员提供参考，同时也为申请人提供有关帮助。

二、欧洲、美国、日本专利局关于公知常识的相关规定

(一)欧洲专利局

有关“公知常识”的定义，欧洲专利局的《审查指南》中总结了通常被接受的观点，公知常识为基本手册、专论、教科书中包含的被关注问题的信息。作为例外，当涉及非常新的研究领域时，在教科书中并没有相关的技术知识的记载，则公知常识还可以是包含在专利说明书或科学出版物中的信息。相似的，在T76691（E P0288107B）中也阐释了上述相近观点，公知常识是由基本的手册和教科书阐明的正在被讨论的问题。公知常识是这样一种知识，本领域富有经验的人员具有这样的知识，或者至少在需要的时候可以从手册中查阅到这些知识。

在T76691（E P0288107B）中，欧洲专利局申述委员会认为，有关公知常识的举证，对于公知常识的性质而言，可由多方来源推导出，某事或某物在特定领域为常识的证据并不只依赖于出版物所公开的证明，审查员只要说明事实并申明其是有关领域公知常识即可，一般无需提供举证材料。只有在有关方对审查员引用的公知常识提出异议时，审查员才需要提供相应的证据或说明理由予以证明。

由此可知，欧洲专利局在实际操作过程中，可以通过教科书和通常的科技著作作为公知常识的文献证据，而仅通过全面广泛的检索才能获得的信息不能作为公知常识的证据。且当涉及非常新的研究领域时，又不能从教科书中获得时，也可通过专利说明书或科学出版物中的信息作为公知常识举证的材料。

（二）美国专利商标局

美国专利商标局在其《审查程序手册》中对公知常识并没有给出详细的解释，其认定的“公知常识”相应称为“公共技术知识”（common knowledge in the art）或“公知现有技术”（well-known priorart）。且在该章节中从四个方面给出了依据公知常识作出驳回的指导。

A、如果能够迅速地、毫无疑问地断定所指出的事实为本领域“公共技术知识”或“公知现有技术”时，则审查员仅采取了没有文献证据支持的审查意见通知书是适当的。但仅依据现有技术中没有记载的证据来支持的本领域“公共技术知识”作为驳回基础的主要证据是不适当的。

B、如果审查通知中引用了一个未得到文献证据证明的公知常识，支持这种决定采用该通知的推理技术思路必须是清楚无误的。

C、如果申请人质疑一种事实断定为审查通知不适当或基于公知常识不适当，审查员必须用充足的证据支持这种决定。

D、如果审查员在申请人辩驳后的下一次审查通知书中增加了参考文献，并且该新增加的参考文献仅作为直接对应支持现有公知常识裁决的证据，并且不导致新的问题，也不构成新的驳回理由，则该审查通知可以是最终的驳回决定。

当申请人针对公知常识的认定提出疑义或质疑时，审查员首先需要考虑申请人的质疑是否适当，然后采取不同的处理方式。当申请人没能作出适当质疑时，审查员应当在下一次通知书中清楚地指出，由于申请人没有对审查员关于公知常识的认定作出质疑或没有适当质疑，审查员所指出的公知常识视为被申请人所承认，构成申请人自认的现有技术。当申请人作出适当质疑时，如果审查员坚持其观点，就必须在下一次通知书中提供文献证据，如果没有文献证据就必须提供宣誓书或者宣言，并说明具体的事实理由和解释。

在美国的专利审查实际操作中，可以通过采用多篇专利文献、科技书籍、科技期刊等作为公知常识的文献证据，但并没有给出文献证据的数量。

（三）日本专利局

关于“公知常识”的定义，日本专利局的《发明-实用新型审查基准》中对“技术常识”、“公知技术”、“惯用技术”都给出了定义。“技术常识”指本领域的普通技术人员普遍知道的技术（包含技术理论、公知技术、惯用技术)或根据经验法则而容易得出的事项。只要“技术常识”是本领域的普通技术人员普遍知道，则其还包括实验、分析、制造的方法等。本领域的普通技术人员是否普遍知道不仅根据记载该技术的文献的数量来判断，而且还考虑本领域的普通技术人员对该技术的关注程度来判断。“公知技术”指本技术领域普遍知道的技术，比如，具有与其有关的相当多的公开文献，或在本领域已知，或者不必列举而熟知的技术。“惯用技术”等同于“公知技术”，并且指常用的技术。另外，技术常识的含义要比公知技术（惯用技术）的概念要广。

关于公知常识的举证，日本专利局的《发明-实用新型审查基准》中指出：公知技术（惯用技术）为构成作为拒绝理由的依据的重要资料。在引用时，无论将其用作引用发明的认定基础，还是用作本领域的普通技术人员的知识或能力的认定基础，除了不必列举的场合以外，尽可能地给出文献。对于已通知过的拒绝理由，不得在引用新的已有技术文献等的情况下，作出强制或不合理的驳回决定。在驳回决定中，除公知技术或惯用技术以外，不得引用新的已有技术文献。

因而当审查员面对申请人的异议时，虽然日本专利局并没有明确要求审查员提供文献证据，可以以专利局的意见为准，但最好给出文献证据。在日本，对于举证，除了采用产业界、学界流行的手册、教科书，还可将非教科书文献认定为周知，同时日本专利局还与产业界共同出版了涉及各种技术领域的《周知、惯用技术集》，从而能更加准确有效地认定周知技术。

日本专利局的审查或审判中将文献作为证据认定公知技术时，原则上需要多篇文献，当其为专利文献时，一般引用2-3篇文献，在其为教科书等文献时，1件即可认定为公知技术。

三、中国关于公知常识的相关规定

《专利审查指南》第二部分“实质审查”第四章“创造性”3.2.1.1节中，给出“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。

在《专利审查指南》第四部分“复审与无效请求的审查”第二章4.1节中，提到“在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据” 。

在《专利审查指南》第四部分“复审与无效请求的审查” 第八章4.3.3“公知常识”中，提到“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识”。