中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向

中国法治的现状及未来走向

作者:郭起干时间:2013-01-26 江平（中国政法大学终身教授）

谈到中国法治的进程，我觉得改革开放三十多年来，核心的目标是四个：第一个是人治和法治的问题，第二个是国家和社会的问题，第三个是公权和私权的问题，第四个问题就是法制和法治。

人治和法治的问题

从人治到法治是改革最初的目标，也是一个非常长远的目标。因为我们国家改革开放最初的动机、最早的由来就是由于“文化大革命”所造成的那场灾难，这场灾难对于我们当代的领导人来说是一个沉痛教训。所以最早的一个目标就是不能够由个人来决定国家的命运，国家命运必须由制度来掌握，依法才能够保障一个国家的长治久安。在一开始的时候，我们提出的目标就是十六个字：有法可依、有法必依、违法必究、执法必严。这十六个字可以说在这三十多年来，进展

还是蛮大的，第一个目标我们大体达到了。有法可依，原来我们没有多少法，现在法律制度比较完善了，或者说原定的目标到2010年，我们国家能够建立一个比较完善的社会主义法律体系基本上做到了。

但是在有法必依、执法必严和违法必究这三个方面，现在离我们的目标还相差甚远。为什么说相差甚远？就是人治的问题并没有得到根本解决。

人治之所以不能够彻底解决有三个原因：

原因一：执法是在人，是靠人的意志。有了规则还是要靠人去执行，但在现实环境下，有了法律我们就必然会出现一些潜规则，有了政策就必然有一些土政策。

因为法律太刚性，法律是一个条文，条文是不能够轻易改变的。所以有的时候就出现法律规定已经过时了，很不合理了，你执行不执行呢？合法，但可能不合理。我们现在无

在解决国际金融危机方面，应该说取得了很好的成就，甚至有人把它叫做中国模式。怎么来看待这个中国模式？如果说中国模式是确实有，也确确实实存在，那能不能说这个模式就是最好的模式呢？或者说中国的模式就是能够引起其它国家来模仿的这种模式呢？这个问题现在争论很大。我觉得我们国家在解决金融危机方面，之所以比别的国家解决得快一点，应该说最重要的一个经验就是国家干预。

但是不是能够把这就看作是中国模式的特点呢？这个问题需要我们很好地思考。我们现在的市场经济国家干预度多一些，这个可能跟我们从计划经济所遗留下来的方式有密切的关系。现在看起来，是有问题的。比如按照规模整顿来看，像造船、炼钢，规模到多少以下就要淘汰合并，规模多少以上才保留，这样下去肯定是一条路，那就是民营企业大部分都要被关闭了或者被合并了。因为从规模来看的话，在短短不到二十年时间里民营企业的发展，它的规模绝对不可能达到原来我们已经有了60年基础的国有企业的规模。

公权和私权的问题

第三个问题是公权和私权。这是改革开放以来的第三个目标。从时间顺序来看，真正提出私权的发展是比较晚了一点，私权的发展包括了私营企业、私人财产和私人权利这些内容，私人权利当然也包括政治权利、社会权利、财产权利、人身权利，如果统称的话，可以用人权来概括私人权利的内容。我们私权的发展应该说从改革开放以来就被关注了，但是真正受到重视的主要爆发点是在物权法的制订，或者是在我们把私人财产的保护写进宪法里面。应该说私权入宪，体现了我们对于私权的重视结果。

从现在社会矛盾主要的表现来看，也是公权和私权的冲突。如果我的私权是被另外一种私权侵犯了，我的企业由于出资、由于合同、由于什么关系被另外一家公司侵占了，我想这个问题不难解决。只要我们有一个公平的法院，就能够公平地解决这个问题，老百姓是可以服从法院的判决的。

在中国，公权力和私权力的冲突，现在看起来问题比较大。公权力和私权力碰撞很重要的一个原因，就是中国历代

公权力都是很庞大的，私权力量没有多少地位，而且公权力对私权力有生杀予夺的大权，虽然我们现在制定有行政诉讼法、国家赔偿法，但它的救济微乎其微，私人所能够得到的补偿也是很少。

物权法是不是解决好了私权和公权的冲突呢？也没有完全解决这个问题，我们可以看到，物权法里面有很多私权的问题，用了比较模糊的字眼来解决。比如说农村集体土地上的房子，能不能卖？我们在农村的宅基地问题上写得非常含糊，最后只写了农村宅基地人所享有的权利，依照现在的法律和有关的法律规定来办理，也就是说碰到比较尖锐的问题，就推给了现在的法律，而现在的法律又需要修改，修改以后才能够真正来完善私权的保障。

我们现在的法律没有讲什么是商业利益需要、什么是公共利益需要，如果要是发生了争议究竟谁来确定是公共利益还是商业利益？是你说了算还是政府说了算？显然也不能够依个人的意见，也不能够依政府的意见，最后应该交到法院，由法院来判断。

现在有人说法院跟政府是坐在一个板凳上，绝对是向着政府，那终究我们还是有这个程序，你可以告到法院，如果告到法院，法院也作出判决，你说法院做了再好的判决，也得不到执行，那就不是法治社会了，法治社会总有一个容忍的程度、总有一个标准。所以现在看，我们在公权和私权的关系上，一个很大的问题就是如何明晰公权滥用和私权滥用的界限，如果我们不把这个界限划清楚是不行的。

法制和法治的问题

第四个问题是法制和法治，这两个概念大家都很熟悉了，这是我们改革开放的第四个目标，或者可以说是一个更长远的目标。我们使用法制作为改革开放的目标，是有很大局限性的。为什么一定要把“刀制”改掉，用“水治”呢？

学法律应该看到自身所学专业的优点有哪些、缺点有哪些。就和学经济的一样，应该看到经济学的优点在哪里、弱点在哪里。学经济的人可能很注意效率，完全缺乏理念，更

多是在于效果如何达到、利益如何实现，利益的多少就决定了成败的关键。为什么要提出用法治的理念呢？因为法律有善法和恶法之分。这样就带来一个问题，你如果是法官，对善法和恶法，要不要来区别呢？如果我是一个法官，仅仅就制度而言，那现在的制度怎么规定，我就怎么来做，我没有什么良心上的愧疚；但是如果法律有善法和恶法，你明明知道这是一个恶法，还要按它去执行，你的良心会不会受到折磨呢？

比如，现在的民法通则还有一个条文，土地不许买卖、不许出租、不许抵押，早已经过时的条文现在还写在上面，你说这个条文是善法还是恶法？这个条文是对的还是错

的？宪法修改了，接着把土地管理法相应的条文也修改了，但是民法通则相应的条文还没改，你现在把这个条文背下来了，按它执行了，那你完全错了。所以从这点来说，法律工作者不能仅仅局限于法律的条文，局限于法律条文必然要出现很大的错误。

法律不仅是制度，还是方法和理念。商学院上课往往有案例讨论，法律也要通过案例来说明。老师教给你的是方法，