刑法总论重点知识梳理

刑法总论重点知识梳理
·行为无价值论与结果无价值论
行为无价值论：旧规范违反说、新规范违反说、行为的法益侵害导向性说
旧规范违反说：行为是对社会伦理规范的违反
新规范违反说：规范是行为规范、刑法对人所发出的规范呼吁
周：行为无价值论需要尽可能告别道德主义的影响，并同时考虑新规范违反说和行为的法益侵害导向性说，而且将行为的法益侵害导向性说置于优先考虑的地位。

这是有别于传统观点的二元的行为无价值论。

不过，这一意义上的行为无价值论，其实与结果无价值论相比，除了方法论上的差异以外，其他方面的差异已经很小。

承认新规范违反说：
一方面，是认可刑法规范是行为规范（其本质是命令规范）。

因为刑法规范是专门为人所设计的，人的行为是规范意欲调控的唯一对象。

如果不用规范来调控人的行为，法益保护就会经常落空。

另一方面，是肯定违法性判断对于社会一般人将来确立行为基准有帮助，使其在未来可能处于行为人的地位时，不会实施类似行为。

承认行为的法益侵害导向性说：
是充分肯定法益侵害对于违法性判断的关键作用。

如果重视行为的法益指向性，传统上用社会相当性理论否认违法性的主张，也可以用全新的、接近于纯粹的法益侵害说的行为无价值论进行解释。

基于行为的法益侵害导向性的违法论认为：行为只有在制造并实现了不被规范允许的法益风险时，才是处罚的对象。

新行为无价值论在很多问题上都基本得出与结果无价值论相同的结论。

有所不同的是：行为无价值论为了更好地保护法益，凸显行为规范的特殊价值以及对公众的指引功能，重视对行为本身不妥当性、法益指向性的评价，因而在具体思考方法、思考问题的出发点上会与结果无价值论有所不同，进而导致在少数犯罪认定上的差异。

·不作为犯
不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，能够履行义务而不履行，导致结果发生的行为。

从表现形式上看，不作为缺乏可以观察的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为违反了特定的命令规范。

一、不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则
纯正不作为犯是指构成要件规定只能以不作为方式实施的犯罪。

例如，遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪都是典型的纯正不作为犯。

不纯正不作为犯是指刑法分则原本以作为形式设定的犯罪，以不作为的方式实施的情形。

例如故意杀人罪、爆炸罪都是以作为犯为原型设置的罪名，但是行为人以不作为方式实施时，构成不作为犯。

（P85）处罚不纯正不作为犯，并不是类推适用刑法，自然不违反罪刑法定原则。

从表面上看，不作为没有身体动作，行为人什么都没有做，不作为既没有因果性，也没有目的性，缺乏行为要素。

但是，这一观点并不正确。

不作为具有明显的实行行为性，因而值得动用刑罚进行处罚：（1）从刑法分则关于作为犯的规定来看，其表面上是禁止规范，但为全面保护法益，在该禁止规范中实质地内含了命令规范，所以作为犯的规范具有“复合性格”，或者说禁止规范的反面就是命令规范。

因此，无论是作为还是不作为，都可能对法益造成侵害，从而符合以禁止性规范为原型设计的构成要件。

不纯正不作为犯的存在，展示了刑法规范的“命令”侧面。

刑法第232条在禁止杀人的规范中，内含“必须尊重和保护他人生命”的
规范。

内含命令规范的不纯正不作为的命令，向特定作为义务人发出。

因此，惩罚不作为犯，有充分的法律依据，没有超出文理解释的范围。

（2）在有的场合，对于法益的保护，必须依赖于他人对于特定义务的履行。

负有特定义务的人，不履行自己应当履行的义务，同作为一样，都侵害了法益。

因此，从法益侵害性上考虑，不作为同作为之间存在着等价值性。

为防止过分干涉个人的行动自由，刑法不处罚所有的不作为，而仅仅处罚与作为在价值上相等的不作为，罪行法定主义的明确性要求得到满足。

（3）行为人明知自己负有特定义务，不履行义务反映出行为人所具有的对规范的蔑视态度，惩罚不作为对于稳定规范是极为重要的。

因此，从规范违反的角度看，不作为是一种有目的、有意识和具有社会价值的行为，在不作为的背后存在着被期待的行为，不作为并非无所作为，而是有意不为应为的行为，进而破坏规范的有效性，不作为的实行行为性得到肯定。

二、不作为的成立条件
（一）行为人负有实施特定行为的义务
作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。

但是更为首要的是，如果不存在作为义务，个人的单纯消极行为不可能被认为是刑法中的行为，否则，需要刑法加以评价的行为就无处不在了。

显然，不作为正是因为存
在着应当作为的义务而存在和构成的。

实施特定行为的义务，必须是具有法律性质的义务而非单纯道义意义上的
义务。

违反道义的不救助行为，同样具有危害性并且能够引发一定的社会
问题，甚至引发一定的责任或者舆论，道义谴责，但是将所谓的道德义务、
公序良俗所产生的义务作为不作为犯中的义务，会明显扩大不作为犯的范
围，抹杀作为义务的限定功能。

（二）行为人能够履行该义务
法律不强求，也不应该期待行为人在不具备履行义务能力的情况下不现实
地履行义务。

行为人是否具有履行能力，必须从其主观能力和客观条件上
加以综合考察。

（三）行为人没有履行特定作为义务，造成或者可能造成危害结果
在该犯罪构成要件并不要求结果发生时，在不作为犯罪中，危害结果并未
发生并不妨碍不作为犯的构成。

但是，在构成要件对结果有明确要求，危
害结果事实上也发生时，还需要不作为同危害结果之间具有因果关系，才
能将危害结果归责于行为人。

（四）不作为与作为具有等价值性
作为义务的来源：
1. 法律、法规规定的义务
2.职务或者业务所要求的义务
3.法律行为产生的义务
（法律行为主要包括合同行为和事务管理行为）
4.先行行为所引起的作为义务
若干争议问题研究：
1.紧密共同体关系与作为义务来源
周：紧密共同体的概念过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑法处罚范围过大，刑法也可能变得危险。

通过扩大遗弃罪的适用范围，可以把在德国刑法中紧密生活共同体理论处理的不作为犯罪，在我国以遗弃罪处理。

遗弃罪（刑法第261条）中其他没有独立生活能力的人给予扩大化解释，将其外延扩展为无生命自救能力的人。

2.先行行为与作为义务的实质根据
先行行为必须界定为：行为人以一定的身体举动，使得他人陷入危险境地。

从这个意义上讲，先行行为都是违法行为，所以“合法行为引起作为义务”
的说法是伪命题。

还需考虑先前的举动是否具有义务违反性问题
（如正当防卫人不具有作为义务，即使防卫过当，也只存在防卫人就其过当的防卫行为承担刑事责任的问题）
3.犯罪行为与先行行为
虽然理论上有必要承认犯罪行为可以成为先行行为产生作为义务，但仍然要考虑其后实施的不作为是否具有同引起该加重后果的作为的等价值性。

否则，仍然只能认定构成原罪结果加重犯。

·结果
结果的概念：行为对刑法所保护的行为客体造成的危险或者实际损害。

法益的侵害往往是由行为现实已经发生的结果或者可能发生的结果展示、提炼出来。

抽象危险不是结果，具体危险才是结果。

抽象为先更倾向于从行为的角度加以规范。

结果的地位：
行为与结果相互独立、同等重要。

结果的意义：
1.决定犯罪成立与否
2.决定犯罪形态
3.影响量刑
4.影响行为人责任
结果的种类：。