论刑事辩护中的“以贩养吸”

论刑事辩护中的“以贩养吸”

摘要：“以贩养吸”并非严格意义上的法律术语，其来源于最高院的相关会议纪要。司法实践中，对该纪要内容有关“以贩养吸”规定的运用存在着误解，实际上已经有违罪刑法定原则。在现有司法体制之下，应当将“以贩养吸”与“既贩且吸”做相应的区分，并严格限制“以贩养吸”的适用范围，从而契合法治中国建设的进程。

关键词：以贩养吸罪刑法定有罪推定既贩且吸

正文：

毒品犯罪历来为我国法律和司法实践重点打击对象，尤其最近中共中央、国务院印发了《关于加强禁毒工作的意见》，更是将禁毒工作上升到了国家安全战略的层面，契合平安中国、法治中国建设的重要内容，禁毒工作更是进入了“严打”时期。在这其中，贩卖毒品犯罪首当其冲应当纳入首要打击重点。但是如何在法治中国建设的框架下依法惩处贩卖毒品犯罪就成为法律工作者贡献法治中国的题中之义。本文结合笔者办理的一起贩卖毒品案件[1]，就司法实践中存

[1]大体案情是：常某于2013年3月24日向王购买毒品100克之后，常某将徐某约至

其住处，两人共同吸毒约1克，常某卖给徐某10克毒品时被公安抓获，公安在常某住处同时查获毒品86克（重量经事后检验）。事后，据常某交代并经王某、徐某证实，其之前曾分五次向王某购买毒品共计120克，并将其中12克分两次卖予徐某。法院最终认定常某仅构成贩卖毒品罪（贩卖毒品数量为216克）。

在争议的“以贩养吸”问题[2]做初步探讨。

一、“以贩养吸”概念的提出

笔者遍查有关法律法规，并无“以贩养吸”的相关规定。该概念的正式来源似应来源于最高人民法院于2000年发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“南宁会议纪要”），其后，最高院2008年在辽宁省大连市形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“大连会议纪要”）继承了南京会议纪要有关“以贩养吸”的规定。大连会议纪要对以贩养吸做了两点规定：其一，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。其二，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。

对此，“司法实践中，惯常的判断方式是：嫌疑人贩毒+嫌疑人本身吸毒+在其住处查获一定数量的毒品=以贩养

[2]首先，所谓的“争议”，也仅仅是辩护人在法庭辩论过程中主张的“争议“，而在

审判人员和公诉人员那里，则是毫无意义的。而问题的症结，也即在于此。其次，本文仅从以贩养吸的应有内涵考量相关规定的合理性及辩护策略，并不涉及除此之外的嫌疑人/被告人存在立功、自首等其他法定、酌定从轻、减轻甚至免除处罚的从宽情节。

吸”[3]。至为明显的是，按照上述会议纪要规定及上述惯常判断方式的思路，只要贩毒嫌疑人自身吸毒，且被查获毒品，那么嫌疑人就无法逃离“以贩养吸”的规制。但是这种认定是否契合法治中国建设的进程，笔者是持否定意见的。

“在司法实践中，为了逃避刑罚，贩卖毒品的犯罪嫌疑人往往只承认从其身上搜出的毒品用于贩卖，而在其住所藏匿的毒品只用于自己吸食。以贩养吸的犯罪嫌疑人藏匿的毒品只是具有被贩卖的可能性，如果将其藏匿的毒品计入贩卖毒品罪的数量中，有悖于刑法的谦抑性原则，如果不计入贩卖毒品罪的数量中，又不利打击毒品犯罪。那么，犯罪嫌疑人藏匿的毒品应该如何认定呢？”[4]这一疑问是否随着上述会议纪要的出台就尘埃落定了呢？并非如此。相反，笔者认为，如果要正成会议纪要并非违反罪刑法定基本原则的有罪推定，需要考虑吸毒人员的耐受性及以往惯常的吸食毒品数量[5]。在此前提下，但就策略性地解决个案实际问题而言，我们仍然要搞清楚两个问题：首先，“被查获的”毒品数量中的“被查获”该怎么理解？其次，既然会议纪将所谓的司法实践中的惯常思维以“以贩养吸”（而非“既贩且吸”）做一概括，其是否存在脱离司法实践惯常思维的模糊性从而

[3]洪新波李勋文：《“以贩养吸”，“贩”与“吸”怎么区分》，见《检察日报》2009

年8月30日第三版。

[4]见：/news/news_show.asp?id=139594

[5]但是，即便如此，如果未能获知嫌疑人/被告人主观（犯罪）故意的情况下，不考

虑其自身的吸食毒品情况而全部认定为贩卖数量，“是否违反罪刑法定原则”的这一疑问将是一直存在的。

产生具有独立语义内涵的可能性呢？下文一一解析。

二、“被查获”毒品数量仅限于已经查明且实际缴获的毒品数量

“以贩养吸”人员并非全部仅购买/持有/贩卖一次，在之后的侦查过程中，更多的时候可以查知行为人之前曾经有过的购买、贩卖行为。在此情况下，已经查明的购买/贩卖但因为被吸食、实际贩卖以及其他未能查明的原因而并未实际缴获毒品数量是否也应当一并算入以贩养吸的数量呢？以笔者代理的上述案子而言，常某供述其在被捉获以前曾经购买过120克，并实际贩卖12克，其余毒品流向并未查明。那么就该部分而言，是认定实际贩卖的12克呢还是以上述会议纪要为宗旨认定为贩卖120克呢？法院最终将该120克毒品全部认定为贩卖数量。笔者以为，该种做法并不妥当。

最高院的会议纪要明确规定，是将“被查获”的毒品数量认定为贩卖毒品数量。而“查获”该词本身应为“已经查明+实际缴获”，而非单纯的“查明”。笔者做如此厘定，是因为以贩养吸毕竟不同于单纯的贩卖毒品行为。强调是实际缴获而非简单的查明，着重阻遏毒品因再次流通而给社会造成的危害，在毒品已经消失、且无法查明毒品流向的情况下，无法实现阻遏毒品（再次）流通的目的。尤其是以往虽然存在多次购买毒品行为，但只有将其中一次所购毒品全部出卖的情况下，其余单纯的购毒数量（且已经实际消失）不

仅与阻遏毒品流通的目的了无关联，甚至根本与“以贩养吸”中的“查获”挂不上钩。如若不然，吸毒人员无论购买的毒品数量是多少，只要存在一次贩卖行为，就将全部购买数量认定为贩卖数量，将会导致行为人不再顾忌刑法的规制力而更加肆无忌惮地进行贩卖行为，从而与刑法目的相悖。

《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第七条规定：对于以贩养吸的犯罪嫌疑人、被告人，购买毒品的数量与查获的及已经贩卖的毒品数量间存在较大数量差的，依照购买毒品的数量认定贩卖毒品的数量，量刑时可以考虑犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量酌情从轻处罚（第一款）；购买毒品的数量与查获的及已经贩卖的毒品数量间，考虑犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量后，不存在较大数量差的，依照查获的数量和已经贩卖的数量认定贩卖毒品的数量（第二款）。虽然该指导意见声称考虑行为人合理的吸食量从而做不同的认定，但是这无疑是将本应属于公诉机关的举证义务转嫁到行为人，这较之刑法中的巨额财产来源不明罪的规定有过之而无不及，明显属于违法规定。

三、不能以所谓的惯常思维适用“以贩养吸”，应当将之与“既贩且吸”相区别

首先，应当对“以贩养吸”做实质解释而非仅仅是表面