论用尽当地救济原则及其适用

论用尽当地救济原则及其适用【摘要】改革开放以来我国对外经济贸易和投资关系取得了长足的进步和发展，用尽当地救济原则在现实中的运用也日益广泛和深入。

用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法原则，在国际争端的解决机制中其起着举足轻重的作用。

目前我国的诸多国际法领域的学者对用尽当地救济原则进行了大量的研究、阐释，使得我国法学界普遍的接受了这一原则。

研究用尽当地救济原则的意义在于在国际经济竞争日益激烈，国际争端层出不穷的今天，利用其更加顺利的解决国际争端以维护国家的主权和经济发展利益。

【关键词】：用尽当地救济，东道国，外交保护，国际责任一、用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则是一项年代久远的习惯国际法规则，是传统的国家责任的重要组成部分。

在国际法学理论上，很多法学和社会学学者论述了这一原则。

但对于用尽当地救济原则的含义解释，各国学者说法各不相同。

克伦福尔在《卡尔沃条款在国际法上的地位》中，指出：根据国际法规则，一个国家不能代表本国在外的国民，向该国民所在的东道国提出权利请求，除非本国国民已经依照东道国国内法的规定，用尽当地一切可以利用的救济手段，称之为用尽当地救济原则。

劳伦特派在著名的《奥本海国际法》中，这样认定用尽当地救济原则，除非外国人已经用尽了东道国国家内一切可以利用的救济方法，国际法庭将不受理一国代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则。

国内研究这一原则的学者对该原则也有不同表述和解释。

姚梅镇教授认为，根据公认的国际法原则，一个国家不能代表本国国民向该国民所在的东道国提出权利请求，除非该国民已经根据所在东道国国内法用尽当地一切可能利用的救济手段(司法的、行政的)，而得不到救济。

余劲松教授认为，用尽当地救济原则是指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律规定的对其仍然适用的所有救济手段之前，本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。

孔祥俊在《WTO法律的国内适用》中，对用尽当地救济原则下定义为，如果因可归咎于一国的侵害行为而使外国人受到损害，该外国人必须给予该国通过其国内法律制度对该侵害行为进行救济的机会。

在该外国人用尽所有这些当地救济之前，该外国人所属的国家不能通过国际渠道对此寻求救济。

而目前，我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。

在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权追究东道国的法律责任。

二、用尽当地救济原则的理论依据（一）国家属地管辖权属地管辖权，是国家领土主权基本内容的一个重要部分，它是指国家对于其领土内的一切人和物，包括领土本身的统辖权，也是国家对人和物实行统辖的首要根据和最重要的形式。

根据属地管辖权，国家有权决定它的社会制度、政治制度、经济制度和方针政策，采取立法行政措施，行使其统治权约束人和物。

国家行使属地管辖权的目的在于在其领土内建立符合统治者意愿的社会生活秩序，以保护和改善本领土范围内居民的生活环境，维护统治者统治的利益，打击本领土范围内的违法犯罪活动。

出于此目的，凡属于一国境内的人口，无论是否拥有本国国籍，也无论其是法人还是自然人或其他组织，只要在一国境内，都必须服从该国的管辖，遵守该国的宪法法律。

所以当外国投资者在东道国境内活动时，必须接受东道国的国内法的约束。

也就是说，外国投资者在东道国境内发生的争议也必须首先通过东道国国内法的规定进行救济，接受东道国的行政管辖和司法管辖，依照东道国法律规定的程序，方法来解决争议。

这是东道国属地管辖权使用的必然结果，不依赖于当事人双方的约定与契约。

东道国属地管辖权的适用，不仅要求外国投资者个人服从管辖，而且要求其他的国家，国际组织，国际机构予以认可和尊重，这是因为国家的属地管辖权具有专属性和排他性，国家在其领土内充分地、独立地和不受干扰地行使最高权力，排除一切其他权威的参与和千涉。

国家间不仅应从尊重别国的属地管辖出发，要求受损害的人首先采用所在国的救济办法去获得救济，而且在国际社会中，国家基于主权平等和国际合作也有必要相互信任对方国家的国内救济程序能够奏效。

正因为国家对其境内的人和物具有排他的属地优越权，而各国有义务相互尊重这种优越权，并相信各国能够按本国救济办法处理好其领土内发生的事件，所以受害的外国人必须先用尽加害国的救济办法。

（二）国际习惯法规则用尽当地救济原则作为一项年代久远的国际习惯法规则，确定了东道国属地管辖权的优先地位，从国家公共利益方面的考虑，要在尽可能避免国际冲突的前提下，采取各种方法解决争议。

因此，相较于外交保护权，优先适用当地救济。

其主要内容是，受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。

在处理东道国政府侵犯外国人利益的案件上，该规则强调了东道国属地管辖权的优先地位。

根据国际法院的见解，“在启动国际程序之前当地救济必须用尽的规则，是一项完全确立的国际习惯法规则;在一国以其国民的权利在另一国遭到侵害而主张其违反国际法义务的诉讼时，一般适用该规则。

在此种情况下，在诉诸国际法院之前，违反国际法的国家必须被给予机会通过自己的途径进行补救。

”（三）对自然资源永久主权原则对自然资源永久主权原则是现代国际法为东道国对国际投资争端行使管辖提供的一个有力法律证据。

该原则是国家经济主权原则的核心内容，是第二次世界大战后，新独立的国家及其他广大发展中国家为争取民族经济独立，建立国际经济新秩序而与发达国家经过不断激烈斗争，逐渐被国际社会公认的一项基本原则。

东道国法院在解决国际投资争端享有的管辖权，是与国家对自然资源享有永久主权的一个重要内容，对维护永久主权的行使具有重要作用。

根据东道国法院的管辖权，国际投资争端首先应依据东道国的法律进行解决，受侵害的外国投资者必须先用尽东道国的救济手段。

（四）卡尔沃主义19世纪60年代南美著名国际法学家卡尔沃提出的以其名字命名学说——卡尔沃主义。

该学说旨在反对欧洲列强利用其大国地位对国际经济争端的粗暴干涉，维护主权的完整性而提出的。

在卡尔沃1868年所著述的《国际法的理论和实践》一书中，强调内外国人平等待遇的原则，认为:“在今天，自由独立的国家，作为主权国家都有处于同一关系的权利。

这些国家的国内公法关于外国人的问题，不承认任何种类的干涉……属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护。

当受到任何侵略时，应依赖所在国政府来解决，不应有外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿……如果在这一问题上承认国家责任或补偿原则，事实上无异于为外国人创造过分的决定性的特权。

这基本上是有利于强国，有害于弱国。

其结果是使国家同外国人间处于不平等的关系……政府对外国人的责任，不能超过其所对本国国民的责任。

”总结来说，卡尔沃主义的基本内容有三条:第一，各国家自由独立，相互平等，其他国家不能通过武力或外交干涉其主权;第二，外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济;第三，外国人无权要求比国民更优惠的待遇。

“卡尔沃主义的基本思想是各国主权平等，内外国人待遇平等。

各国主权平等，一国就不得干涉他国内政；内外国待遇平等，外国人的请求就不得成为国际请求，外国人的待遇只能是国民待遇而不是国际标准待遇。

从而维护属地主权的完整性，维持各国地位的平等。

因此，当外国人在东道国的权益受到侵害时，首先应依据东道国的法律进行解决，受侵害的外国人必须先用尽东道国的救济手段来维护自己的权益。

三、用尽当地救济原则的基本内容根据用尽当地救济原则的含义和理论依据进行分析，我们可以得到用尽当地救济原则的基本内容，主要有以下几个方面：（一）优先适用东道国当地救济救济这是相对于外交保护权而言的，若无条约或条约义务拘束，任何国家都无权代表本国国民向国际法院提出权利请求或行使外交保护，除非该外国人在东道国已用尽该国内救济手段，仍然得不到救济。

（二）用尽当地救济原则的适用主体主要是自然人和法人用尽当地救济原则的适用主体除自然人外还包括法人。

《外交保护条款草案》将从事管理权行为的主要或部分由国有资本资助的外国公司也包括在内。

还指出“……行使保护的国家的非国民如有权在第 7[8]条所指例外情况下享有外交保护，也需要用尽当地补救办法。

”（三）东道国当地救济的手段对于东道国当地救济的手段，我国国际法学界的说法并不统一：有人认为应包括立法手段、行政手段和司法手段，不能认为仅诉诸于一种或几种手段就是用尽了当地救济；有人认为国内救济手段应包括外国人在东道国行政机构、司法机构和仲裁机构中取得的救济。

国际法委员会第五十五届会议通过的《外交保护条款草案》第 8[10]条中指出：“当地救济方法指受害人依合法权利可以在据称应对损害负责的国家的普通或特别的司法或行政法院或机构获得的补救办法。

”我认为东道国国内的救济手段，应认定为东道国国内法规规定的一切可以适用的行政救济手段和司法救济手段。

四、用尽当地救济的理由外国国民遭到东道国的损害后，首先要用尽当地救济手段来补救自己损失，主要是基于如下几条理由:（一）国家主权原则和预防外交保护权的滥用的要求依据国家主权原则，国家对其境内的人和物均具有排他的属地管辖权，居住在东道国境内的外国人必须服从这种属地管辖，外国人的国籍国也应尊重这种管辖。

所以当外国人在居住国境内受到不法侵害时，首先要用尽东道国法律规定的救济手段。

在近现代国际关系上，外交保护权经常为欧美列强所滥用，成为干涉和支配第三世界国家的借口。

用尽当地救济原则是坚持国家主权原则，防止外交保护权滥用的有力武器。

这样给东道国提供了一个在本国法律体系中纠正其国家机构行为的机会。

（二）通过当地救济比通过国际司法机构更为有效。

当地救济一般通过当地的行政手段或者司法手段，依据东道国国内法解决。

当一个争端的权利义务明确后，由国内法的强制力作为保证，很容易得到执行。

而外交保护使原来外国国民与东道国之间的争端上升为国与国之间的争端，当权利义务明确后，一般要是通过国际求偿的方式进行。

基于国家主权豁免，除非国家同意履行外，一般是很难保证得到执行的。

（三）用尽当地救济是一项国际法规则。

外国受害者用尽当地救济作为其国籍国行使外交保护权的限制条件己成为一项普遍的国际习惯法规则，这是国家属地管辖权的要求，同时又得到了许多国际司法实践和权威的国际法著述的认可五、用尽当地救济原则的适用及其例外（一）用尽当地救济原则的适用用尽当地救济原则开始仅适用于外交保护领域，第二次世界大战以后，因为国际人权法得以确立，同时国际经济取得长足发展，用尽当地救济原则从原来仅适用于外交保护场合，扩大适用到了人权国际保护和国际投资保护领域。