江大《民事诉讼法》第二次离线作业

江南大学现代远程教育2013年上半年第二阶段测试卷考试科目:《民事诉讼法》第5章至第8章（总分100分）时间：90分钟______________学习中心（教学点）批次：层次：专业：学号：身份证号：姓名：得分：一.判断题1、不同诉讼阶段当事人的称谓有所不同。

（对）2、当事人能力是指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力。

( 错)3、精神病患者及10周岁以下儿童都没有资格作为民事诉讼的当事人。

( 错 )4、共同诉讼是诉的主体的合并。

（对）5、共同诉讼的每一方当事人都有两个或两个以上。

( 错 )6、诉讼代表人可以不征得被代表人的同意而变更诉讼请求。

( 错 )7、当事人的近亲属不得被委托为诉讼代理人。

( 错 )8、与案件有利害关系的人不能作为证人。

（错）9、公告送达不需要送达回证。

（对）10、利害关系人申请诉前财产保全视情况由人民法院决定是否提供担保。

（错）二．单选题1、不在我国领域内居住的外国人，寄交我国律师的民事授权委托书，必须( C )，才具有法律效力。

A.经所在国公证机关公证B.由所在国司法部门出具证明C.经所在国公证机关公证，并经我国驻该国使、领馆认证D.由所在国律师见证2、无独立请求权的第三人参加诉讼，在一审法院判决作出后，无独立请求权的第三个人在判决的上诉期间对该判决（ C ）A.有权上诉B.无权上诉C.是否有权上诉，取决于判决是否涉及到无独立请求权第三人承担实体义务D.是否有权上诉取决于法院的决定。

3、齐老汉去世后，他的七个儿子因遗产继承发生纠纷，诉至法院。

小儿子齐七告大儿子齐大侵犯了他的继承权。

法院受理本案后，通知其余五儿子应诉，其中齐三和齐四明确表示放弃实体权利，不参加诉讼；齐二和齐五根本不表态；齐六愿意参加诉讼。

请问本案中应列谁为原告？( C )A.齐七B.齐七齐六C.齐七、齐六、齐二、齐五D.齐七、齐六、齐二、齐五、齐三、齐四4、陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。

请帮他确定本案以谁为被告？( C )A.曲塘储蓄所B.曲塘储蓄所、A县支行C.A县支行D.中国工商银行总行5、民事诉讼中举证责任一般由（ D ）承担。

A.被告B.第三人C.人民法院D.主张事实者6、甲亲眼看到乙打伤丙的妹妹，甲的证言属于（ C ）A.辅助证据B.间接证据C. 直接证据D.派生证据7、上诉案件由二审法院经审理驳回上诉的，案件受理费（ A ）A.由上诉方负担B.由被上诉方负担C.由双方负担D.予以退还不予收取8、对妨害民事诉讼的个人和单位的罚款金额分别为（ B ）A.一千元以下；一千元以上三万元以下B.一万元以下；一万元以上三十万元以下C.一千元以上一万元以下；一万元以上三十万元以下D.一万元以下；一万元以上三十万元以下9、人民法院接受当事人财产保全或先予执行申请并同意采取措施的，应当（ B ）A.作出判决书B.作出裁定书C.作出通知书D.作出决定书10、下列送达方式中不需要送达回证的是（ D ）A.留置送达B.委托送达C.转交送达D.公告送达三．多选题1、民事诉讼当事人有广义与狭义之分，广义上的当事人应当包括( ABC )A.原告B.被告C. 有独立请求权的第三人D. 诉讼代理人E.法定代理人2、大春小吃店登记业主为大春，后来大春外出打工，将店交其妹小春经营，但未到登记管理部门变更营业执照。

小春雇佣临时工阿夏帮忙。

某日顾客在早点中吃出老鼠尾巴，盛怒之下向法院起诉，则本案被告为( AD )A.大春B.大春小吃店C.阿夏D.小春E.登记管理部门3、在民事诉讼中，有独立请求权的第三人享有的诉讼权利包括（ ABCD ）A.变更诉讼请求B.申请回避C.委托诉讼代理人D.提起上诉4、训诫措施对违反法庭规则的行为人适用，这些人可以是（ ABCD ）A.原告B.被告C.诉讼代理人D.旁听的公民5、先予执行，应具备的条件包括（ ABCD ）A.当事人之间的权利义务关系明确、肯定B.权利人行使权利具有迫切性C.当事人须提出申请D.须被申请人有履行能力四．名词解释1、诉讼代表人:指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

2、委托代理人：基于委托代理，行使诉讼代理权，代为诉讼行为的人。

3、证据保全：指在证据有可能损毁，灭失或以后难以取得的情况下，人民法院对其进行保护，固定，以保存其证据作用。

4、期间：是人民法院和诉讼参与人实施诉讼行为的期限和日期。

五．简答题1、比较普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别答：1）普通共同诉讼的诉讼标准的同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。

2）普通共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只要一个诉讼请求。

3）普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是一种不可分之诉。

4）共同诉讼人的内部关系不同。

2、简述先予执行的适用范围答：（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。

（二）追索劳动报酬的案件。

（三）因情况紧急要先于执行的案件：1）要立即停止侵害、排除妨碍的；2）要立即制止某项行为的；3）要立即返还用于购置生产原材料、生产工具货款的；4）追索恢复生产、经营急需的保险费用的。

3、妨害民事诉讼行为的构成要件是什么？答：1）行为人的妨碍行为是在民事诉讼和执行过程中实施的；2）行为人有妨碍民事诉讼的实际行为而且是故意；3）行为人的行为客观上造成了妨碍民事诉讼秩序的后果。

以上要件必须同时具备才能适用强制措施。

六．论述题试述第三人和共同诉讼人的区别。

答：共同诉讼人与第三人是完全不同的二个概念，他们的主要区别：1、参加诉讼的时间不同。

共同诉讼人一般都是一开始就参加诉讼或法院通知其参加诉讼；而第三人是诉讼开始后，以独立的实体权利或案件的处理结果将同他有法律上的利害关系的资格参加诉讼。

2、参加诉讼的方式不同。

共同诉讼人可以以起诉或应诉方式参加诉讼；而有独立请求权的第三人是以起诉方式参加诉讼。

3、诉讼的请求不同。

共同诉讼人的诉讼请求总是与原被告一方的诉讼请求相联系或同种类的；而第三人的诉讼请求与原被告的诉讼请求不相关或独立的。

4、诉讼标的不同。

共同诉讼人在共同诉讼中争议的标的可能是同一，也可能是同一种类的；而第三人参加诉讼，与本案的争议标的必须是同一的。

5、民事法律关系不同。

共同诉讼人与原被告一方有各自的民事法律关系；而第三人与原被告之间并不是都有各自的民事法律关系。

6、诉讼的对象不同。

共同诉讼人只能对一方提起诉讼；而第三人与原、被告的利益是不同的或者是对立的，他既可向原、被告一方提起诉讼，也可同时向原、被告提起诉讼。

7、诉讼上的权利义务不同。

共同诉讼人（无论必要的或非必要的共同诉讼）如不服一审判决均有上诉权，其中必要的共同诉讼人中只要一人上诉，对其他均有效；而第三人中法院判决无需其承担实体义务的无独立请求权的第三人则无上诉权，因为他对当事人之间的诉讼不存在利害关系，赋予他上诉权是毫无意义的。

七．案例分析1、【案情】2006年春，某市举办了春季名贵花展。

甲约女友乙前去参观。

两人说说笑笑,未注意门前挂有“展览之花,严禁采摘”的牌子。

走到一盆花前，乙停下来对甲说：“这花真好看，你摘一朵给我。

”甲上前采摘，因用力过度，造成花根松动，导致该盆花死亡。

同时，甲因突然转身与正在身后参观花展的丙相撞，造成丙的眼镜摔碎。

该盆花为丁所有，丁为此损失800元。

丙的眼镜片损失共计500元。

现丙，丁想提起诉讼。

【问题】（1）在丙提起的诉讼中，丙应当以谁为被告？请说明理由。

（2）在丁提起的诉讼中，丁应当以谁为被告? 请说明理由。

答：（1）丙的诉讼应该以甲为被告，甲是侵权人。

（2）丁的诉讼可以由丁选择或单独起诉甲，或将甲乙列为共同被告，因为本案的诉讼标的属于同一事实和同一法律原因而产生的。

2、[案情]甲某向乙某借款1万元,因时间较长,乙向甲催还借款时,甲矢口否认。

为此双方发生纠纷,乙便起诉到法院。

法院要求乙提供借款1万元的借据原件,但乙某说原件已丢失,只提交了借据的复印件,甲某对此复印件不予承认,说笔迹是伪造的。

但乙某没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。

人民法院驳回乙某的诉讼请求。

[问题](1)复印件是书证还是物证?(2)人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确？（1）乙某提交的复印件即是书证也是物证。

乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实，因而是书证。

甲某根据复印件的笔记特征，认为该借据复印件是伪造的，因而是物证（2）根据《民事诉讼法》规定，书证应当提交原件，最高人民法院的司法解释中指出：证据材料为复印件，提证人拒不提供原件或与案件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予以承认的，在诉讼中不得认为认定事实的证据，本案中，原告乙某提供的是复印件，被告甲某又不予以承认，因此，这一复印件不能作为本案的证据，人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。