在建工程转让的法律问题

在建工程转让的法律问题

当前我国的房地产行业中,部分房地产企业因政策环境收紧或自身资金短缺等原因导致项目开发陷入困境,希望将名下处于在建工程阶段的项目转让;同时,也有资金较为充裕的企业希望进入这一市场,但受限于土地供应量及新房地产开发项目审批难度增加等原因,纷纷把目标转向出让的在建工程项目。此外,基于集团公司战略调整、内部资产重组等考虑,在关联企业之间进行的在建工程转让也较为频繁地发生。因此,在建工程转让市场普遍处于一个相对活跃期。

实践中,在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让(下称“资产转让”)与专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让(下称“股权转让”)两种模式。资产转让就是指,权利人其拥有的尚未开发完成的在建工程项目,包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等,整体转让给受让方,并收取转让价款的转让模式。股权转让就是指,权利人通过向受让方转让项目公司股权,达到在建工程项目转让的目的。

本文拟从转让条件、转让程序、转让成本与转让风险四个角度,对上述两种模式进行比较分析,希望能在一定程度上厘清两者利弊,供相关企业与专业人士参考。

一、关于转让条件

《中华人民共与国城市房地产管理法》(下称“《房地产管理法》”)第三十八条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经交付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其她建设用地条件。

根据上述规定,并结合该条款关于禁止转让情形的规定,通过资产转让方式转让在建工程项目,需要满足以下条件:

1、土地出让金全部交付

按照相关规定,交付全部土地出让金后才能取得土地使用权证书。但事实上,某些地方政府经常采取一些变通做法,在未支付全额土地出让金之前也可能取得土地使用权证书。对此,受让方应当审慎审查土地使用金的缴纳单据,或由相应房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。

2、已投资开发条件

《房地产管理法》中房屋建设工程必须已经投资开发并且须完成开发投资总额的百分之二十五以上的规定,就是为了避免开发商为获取土地溢价利益进行倒卖而非真正进行房地产开发而设置的限制性条件。

3、不属于司法机关与行政机关依法裁定、决定查封或者以其她形式限制房地产权利的情形,不属于依法回收土地使用权,且房地产权属清晰、权属证明依法登记。而通过股权转让方式进行在建工程转让,则上述限制性条件将均不适用。换言之,除非项目公司在土地出让时,就其股权变动的限制与地方政府有过明确约定,项目公司股东可以在任何阶段将将在建工程以股权转让的方式转让出去,二不受上述各项要求的限制。有人认为这种做法或有规避法律之嫌。对此,笔者认为,股权转让就是由项目公司股东与受让方之间进行,其依据的就是《公司法》中对股东有权在合法前提下转让其股权的相关规定,股权转让后土地使用权权利主体并未发生变更,不涉及上述《房地产管理法》中物权层面对土地使用权流转

的限制。因此,在建工程开发投资总额不能满足资产转让的要求时,可以考虑通过股权转让的方式进行操作。

根据上述比较可见,股权转让模式较之资产转让,条件更为宽松。

二、关于转让程序

综合现行有关法律法规的规定,通过资产转让方式转让在建工程,应履行以下程序:

1、对双方已确定的各项转让内容进行逐一清点、核查,或由专业评估机构对目标资产进行评估后确定转让价格,并在此基础上签订书面转让合同;

2、在相应行政机关办理相关过户登记。因项目公司主要资产转让减少注册资本的,还须通知债权人并在报纸上公告,项目公司在履行完毕相应债权债务关系后办理相应的注销手续;

3、转受让双方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案手续;

4、在建工程相关建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等部分或全部建设手续的更名审批程序;

5、已签订的设计、施工、监理、银行抵押贷款、商品房预售等在建工程相关合同、协议的权利义务移转程序等。

通过股权转让方式转让在建工程的,只需签订股权转让协议并按规定办理股权转让的工商变更登记手续(外商投资企业还应办理相应股权变更审批手续)即可完成转让。由于对外的土地使用权主体与项目主体并未发生改变,因此无需进行土地使用权或资产转让所必须的相关权属变更登记程序。

综上,通过资产转让方式转让在建工程,涉及的内容相对更多、程序更为复杂,且政府主管部门审批等不可控的因素更大;相比之下,股权转让程序更为简易、快速。

三、关于转让成本

在建工程转让成本包括各种应缴税金、评估审计费用、各种变更登记费用、中介机构费用等,其中税金为成本的主要部分。转让涉及的税种包括:营业税、城市维护建设税、教育费附加、契税、土地增值税、企业所得税、印花税等。

在资产转让模式中,出让方应当缴纳的税款主要包括:营业税(按营业额的5%计征)、城市维护建设税(按营业税额的7%计征)、教育费附加(按营业税额的3% 计征)、企业所得税(按所得额的25%计征)、土地增值税、印花税(按合同记载金额的万分之五计征)等。受让方应当缴纳的税款主要包括:印花税(按合同记载金额的万分之五计征)、契税(按出让价格的3%～5%计征),同时还有相关变更登记的手续费用。

实践中,在建工程转让涉及税款金额最大的往往就是土地增值税。该税种以转让房地产取得的收入减除法定扣除项目金额后的增值额作为计税依据,并按照四级超率累进税率进行征收。增值额未超过扣除项目金额50%,税额为增值额的30%;增值额超过扣除项目金额50%未超过100%,为增值额的40%-扣除项目金

额×5%;增值额超过扣除项目金额100%未超过200%,为增值额×50%-扣除项目金额×15%;增值额超过扣除项目金额200%,为增值额×60%-扣除项目金额

×35%(5%、15%、35%为速算扣除系数)。

根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号),自2003年1月1日起,以无形资产、不动产投资入股,参与接受投资方利润分配,共同承担投资风险的行为,不征收营业税;对股权转让不征收营