第八讲 索赔、不可抗力和仲裁

第八讲索赔、不可抗力和仲裁学习目标通过本讲的学习，理解索赔和理赔的含义，掌握如何规定异议和索赔条款以及违约金条款；理解不可抗力的含义及不可抗力条款的规定，正确判断和处理不可抗力事故；认识仲裁的意义和仲裁协议的作用，理解仲裁条款的主要内容，掌握仲裁的含义及特点。

第一节索赔第二节不可抗力第三节仲裁█ 本讲小结█ 典型案例█ 经贸英语撷英█ 自测题█ 作业题学习单元内容概述第一节索赔一、异议与索赔条款（一般掌握）二、罚金条款（一般掌握）第二节不可抗力一、不可抗力的含义（一般掌握）二、不可抗力条款的规定（一般掌握）三、援引不可抗力条款应注意的事项（重点掌握）第三节仲裁一、对外贸易仲裁的意义和特点（一般了解）二、仲裁协议的形式和作用（一般掌握）三、仲裁条款（重点掌握）第一节索赔一、异议与索赔条款（一）索赔的含义索赔（Claim）是指履行国际货物买卖合同的受损方向违约方提出损害赔偿的要求。

违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理，称为理赔（Settlement of Claim）。

可见，索赔与理赔是一个问题的两个方面。

对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。

（二）索赔的类型涉及国际货物买卖的索赔，一般有三种情况：1．贸易索赔。

它是以买卖合同为基础的，当一方当事人违反买卖合同规定时，受损方可依据买卖合同规定和违约事实提出索赔。

属于卖方违约的，主要是交货的时间、品质、数量、包装等不符合合同的规定；属于买方违约的，主要是不按时接货、付款、办理租船订舱等。

2．运输索赔。

它是以运输合同（或契约）为基础的，当一方当事人违反运输合同（或契约）规定时，受损人可以依据运输合同（或契约）规定和违约事实提出索赔。

如收货人持有清洁提单而收到的货物发生残损短缺，这与发货人（卖方）无关，收货人只能凭运输合同（或契约）向承运人索赔。

3．保险索赔。

它是以保险合同为基础的，当发生保险合同承保范围内的风险并由此造成损失，被保险人可向保险公司索赔。

例如，按CIP条件成交的货物，在运输途中遭遇暴雨而水浸损坏。

由于投保了水渍险，买方可凭保险合同向保险公司索赔。

（三）约定索赔条款的意义索赔事件多发生在交货期、交货品质、数量等问题上，一般地说，买方向卖方提出索赔的情况较多。

当然，买方不按期接运货物或无理拒付货款的情况也时有发生，因此，也有卖方向买方索赔的情况。

为了便于处理这类问题，买卖双方商订合同时，一般都应订立索赔条款，对索赔条件作出明确具体的规定。

（四）索赔条款的规定办法国际货物买卖合同中的索赔条款，通常有两种规定办法：一种是异议与索赔条款，多数合同采用这种办法，有的还同检验条款合订在一起。

另一种是罚金条款，多用于大宗商品和机器设备的买卖场合。

1．异议与索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）。

一般是针对卖方交货品质、数量或包装不符合同规定而订立的，主要包括：（1）索赔依据（2）索赔期限（3）索赔处理办法和索赔金额2．罚金条款（Penalty Clause）。

又称为违约金条款，多见于卖方延期交货或买方延期接货的场合，它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。

（五）异议与索赔条款的规定国际货物买卖合同中的异议与索赔条款的主要内容有：1．索赔依据索赔的证据就索赔情形、对象而定。

向贸易对方索赔，销售合同为主要依据；向承运人索赔须提供运输合同；向保险公司索赔，保险单据为主要凭证，而检验证书则是任何索赔均须出具的。

关于检验证书的出具机构，买卖双方也须事先在合同中约定。

对于规定买方有复验权的出口合同，则应在合同中规定，要以卖方同意的检验机构出具的检验报告作为索赔的依据。

2．索赔期限是指索赔的一方向违约方提出索赔要求的有效期。

索赔期限的长短应结合不同商品的特性而定。

对于易变质的商品，索赔的期限应规定得短一些；一般商品的索赔期限可定得长一些，大约30天—45天；成套设备的索赔期则可更长一些，按照全套设备安装、调试所需时间而定。

索赔期限一经约定，索赔就须在期限内提出，逾期则索赔无效。

3．索赔处理办法和索赔金额关于索赔的处理办法，因为事先无法预测违约的后果，因此，合同中不做具体规定，一般只做笼统规定，如整修、换货、退货、还款等。

有时与商品检验条款合订在一起，称为“检验与索赔条款”。

（Inspection and Claim Clause）二、罚金条款（又称违约金条款）（一）违约金的概念违约金又称罚金或罚则，是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金的金额。

违约金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。

（二）罚金条款的内容罚金条款一般应包括罚金的数额和罚金的起算日的计算方法两项内容。

罚金的数额大小，根据违约时间的长短，由买卖双方商定，并规定出最高限额。

（三）关于违约金起算日期的计算方法计算违约金日期的方法有两种：一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。

（四）确定违约金数额时应考虑的问题1．在一方违约没有给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金支付。

2．在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时给对方造成了损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。

3．违反合同的一方当事人支付违约金后，还应当履行合同义务。

（五）罚金条款举例Unless caused by the Force Majeure Specified in Clause ╳of this contract, in case of delayed delivery，the Sellers shall pay to the Buyers for every week of delay a penalty amounting to 0.5％of the total value of the goods whose delivery has been delayed．Any fraction part of a week is to be considered a fu11 week．The total amount of penalty shall not，however，exceed 5％of the total value of the goods involved in 1ate delivery and is to be deducted from the amount due to the Sellers by the paying bank at the time of negotiation，Or by the Buyers direct at the time of payment．In case the period of delay exceeds ten weeks 1ater than the time of shipment as stipulated in the contract，the Buyers have the right to terminate this contract but the Sellers shall not thereby be exempted from payment of penalty．除本合同第╳条所列举的不可抗力原因外，卖方不能按时交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方应同意延期交货。

罚金率按每7天收取延期交货部分总值的0.5％，不足7天者以7天计算。

但罚金不得超过延期交货部分总金额的5％。

如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。

第二节不可抗力一、不可抗力的含义国际贸易公约及各国的法律、法规，对不可抗力有不同的叫法和解释：（一）英美法称“合同落空”（Frustration of Contract）其意思是说合同签订以后，不是由于双方当事人自身的过失，而是由于事后发生了双方当事人意想不到的根本性的不同情况，致使订约的目的受到挫折，因而未能履行合同义务，当事人可以据此免除责任。

（二）大陆法称“情势变迁”或“契约失效”其意思是说，不属于当事人的原因，而发生了当事人预想不到的变化，致使合同不可能履行，或对原来的法律效力需做相应的变更。

（三）不可抗力的含义不可抗力(Force Majeure)是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。

因此，不可抗力是一项免责条款。

综上所述，虽然国际贸易公约和各国的法律、法规，对不可抗力的叫法不统一，解释也不一致，但其基本精神则大体相同，主要包括以下几点：1．意外事故必须是发生在合同签订以后；2．不是由于合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的；3．意外事故是当事人双方所不能控制的、无能为力的。

二、不可抗力条款的规定不可抗力条款的内容，主要包括不可抗力事件的范围、不可抗力事件的处理原则和方法、事件发生后通知对方的期限和通知方式以及出具事件证明的机构等。

（一）不可抗力事件的范围不可抗力事件的范围较广，通常包括以下两种：(1)由于自然原因引起的，如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等；(2)由于社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令、封锁等。

关于不可抗力事件的范围，应在买卖合同中订明。

通常有下列三种规定办法：1．概括规定。

即在合同中不具体规定不可抗力事件的范围，只作概括的规定。

举例：如果由于不可抗力的原因导致卖方不能履行合同规定的义务时，卖方不负责任，但卖方应立即电报通知买方，并须向买方提交证明发生此类事件的有效证明书。

If the fulfillment of the contract is prevented due to force majeure，the Seller shall not be liable．However，the Seller shall notify the buyer by cable and furnish the sufficient certificate attesting such event or events．2．具体规定。

即在合同中明确规定不可抗力事件的范围，凡在合同中没有订明的，均不能作为不可抗力事件加以援引。

举例：如果由于战争、洪水、火灾、地震、雪灾、暴风的原因致使卖方不能按时履行义务时，卖方可以推迟这些义务的履行时间，或者撤销部分或全部合同。