谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用

谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用

----------结合中国法律实践

一、一元还是二元？

关于国际法和国内法的关系上，理论上主要分为一元论和二元论两种学说。但一元论的划分，似乎又有不同。有学者认为，或是国际法从属于国内法还是国内法从属于国际法同属于一元论，二国际法和国内法是属于不同的体系为二元论。而又有学者认为一元论主张统一的法律概念，认为国际法和国内法都是同一个法律秩序的组成部分。因此，国际法在国内法实施无需转化为国内法。两种法律发生冲突时，国际法优先。二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们互相独立的存在，互不相关。尽管对一元论有不同的看法，而且在国内法和国际法冲突时，国际社会上有将国际法置于优先地位的国家，但基本无一国家不管在任何事物上明确地毫无条件的将自己完全置于国家法或者国际法院的管辖内，也没有任何国家对国际条约或者习惯置之不理，完全遵从本国法。因此，一元论在国际法和国内法关系理论上是站不住脚的。因此，在理论上，二元论比起一元论更有合理性。

从中国现行的法律来看，中国奉行的二元论。《中华人民共和国宪法》第六十七条第十四款规定，全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的职权。《中华人民

共和国缔结条约程序法》第三条规定：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定；中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定；中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。由以上条文可以看出，在中国，国际法只有在被转化为国内法才能适用。因此，我们由此可以推断在中国，国际法和国内法是处于相互独立的状态。

二、国际法效力优先还是国内法效力优先？

主张国内法优先的学说事实上是原来代表德帝国主义传统的军国主义、权力政策的反动思想，而作为国际法理论并不为西方一般资产阶级的学者赞同。而认为国际法优先在逻辑和理论上说不通，其逻辑的结果是将否定国家主权。而在国家实践上各国的做法不同。美国宪法规定，经国会批准的国际条约和国内法具有同等效力，荷兰规定国际法优先于国内法，而英国和英联邦成员国家对待条约的方式为“转化”，但在国际上，英国参加的条约并不因为英国议会没有颁布法令而对英国无效。因此，在对于国际法优先还是国内法优先的问题的上，我们不能一概而论，应当在具体的法律适用上确定国际法或者国内法的优先地位。

在我国的法律层级当中，宪法居于最高地位，其次是由全国人大制定的基本法，再次为由全国人大常委制定的一般法律，之后就是行政法规。从上文的论证中我们可以看出，全国人大常委和中央人民政

府有缔结条约的权利。因此，我们似乎可以推断出在效力层级上，中国的国内法适用优先于国际法。而我国民法通则第一百四十二条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。这一条正好说明了在中国国际法优先的适用的情形。因此，对于国际条约是否由于国内法还是国内法优于国际条约的问题我们不能一概而论。应当在具体情形下加以识别。

三、国际法的作用

（一）国际社会中的作用

国际法是国际关系上的一个通用名词，也是法律科学的一个重要部门的名称。国际法按其字义所表示，意味着国家间的法律，具体说来，就是国家相互关系上的行为规范。它是法律的一个特殊部门。既然作为国家间的法律，国际法必然有法律应有的作用。这在国际实践中也有所体现。如利比里亚前总统查尔斯·泰勒于2006年2月29日被移交给联合国塞拉利昂特别法庭，尼加拉瓜诉美国案，以及我们熟知的东京大审判案。上述例子无疑体现了国家法发挥着法律应有的审判依据作用。

（二）对国内法的作用

从中国的法律体系上看，国际法对国内法的作用如下：

第一，促进国内法律修改。国际条约和国际惯例的发展对国内法的日益完善有重要作用。如《禁止酷刑和其他残忍、不人道、或者有辱人格的待遇或处罚公约》对中国在法律层面和实践层面废除酷刑的

影响以及刑法对外交人员犯罪的处理规定。

第二，为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《缔结国际程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。

第三，促使国内法管辖权的修改。如现行《刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

第四，促使法律名词的增设。如中华人民共和国刑法第一百二十一条劫持航空器罪就是基于《东京公约》和《海牙公约》及《蒙特利尔议定书》对民用航空器的犯罪规定而增设的。