第二讲 法治与目前中国法治的基本态势

第二讲法治与目前中国法治的基本态势

当代文明的三种基本形式：物质文明、精神文明、制度文明。制度文明的主流形式是法治文明。1997“依法治国，建设社会主义法治国家”决策做出。是巨大的进步，但同世界相比十分落后。既是伟大的历史性跨越，也可视为耻辱的记录。

世界主要法治国家完成法治建设的主体时间不超过30年。

1979五届人大二次会议一次性通过七个法律，这是我国法制建设的开始，至今已有32年，仍为建成法治国家。从1997年正式决策开始，也已有14年，但法制建设的道路走了远不及一半。

一、如何认知法治

1、法治是今天世界上大多数国家都真实存在的生活方式、生活环境，是真实存在物。

法治理论学说是法治实际生活在观念形态上的表现，中国的法治实际生活落后，因而法治理论学说也落后。中国人对法治这一生活方式缺乏真实感受。

亚里士多德：法治就是法律能得到良好的实行，且实行的法律是良好的。他的法治观点的弱点即是没有给法治一个说得过去的说法（因为当时人类法治文明刚刚起步），但中国学者仍在引用其观点。

2、认知法治的两个出发：从中国法治的实际情况出发，从中国人的实际情况出发。

人治个案：5·30事件/半夜鸡叫

2007年5月30日，中央政府财政部半夜突然提高印花税，被认为是当代人治经典案例。原因：

①在法治条件下，税的问题应由权力/立法机关决策和解决；而此事连政府都不出面，只让其职能部门解决。

②在法治条件下，涉及大范围投资主体的税的问题应经过反复开会审议、广泛举行听证等决定；而此事不仅未经这些程序，而且还在半夜偷偷进行，“暗箱操作”。

③在法治条件下，涉及大范围投资主体的税的问题，投资主体对国家可能提高印花税应有清楚意识，并能做出自己的决策，即自己的命运掌握在自己手中；而此事让人毫无准备，毫无还手之力，任人宰割，使投资者遭受严重损失。

④人治即权力站在法律之上，不受法律规范、招呼的治理方式；人治即权利站在法律之下，不受法律尊重、保护的治理方式。

另外，政府在股市大跌后，不仅未采取任何救市举措，反而把责任推到投资者身上。

3、当代法治要义：

（1）法治是阳光之治、明朗之治，以一整套法律制度为依据，解决国家生活的全部问题和社会生活的基本问题，而这套法律制度是对任何人开放的，是可见的。（核心要义）

①法治的治理依据是阳光的、明朗的，是一整套法律制度。不能靠几次会议、个人讲话等解决问题（如果按此治理，人民就不可能是国家的主人，只能处于被治的状态，“给什么就接受什么”，给错了人民买单）。

②法治的治理范围是阳光的、明朗的。范围：国家生活的全部问题要依法解决（国家机关及其工作人员在公务范围内举手投足都要以法为据）；社会生活的基本问题要依法解决（普通人不需合法，不需依法办事，只需不违法）

而在中国社会现实中这两点常常相反：纠察队、拆迁队常常半夜突袭；公民上访常常被告知无法可依，不予办理。

不是所有社会问题都是法律问题。社会基本问题包括：社会基本秩序问题、社会基本公正问题、社会基本利益问题。

法未禁止的，都是可为的（有害社会的除外）。

科学发展观写入法律合适吗？法是制度范畴，只对已然行为；科学发展观是意识形态范畴，在行动前已指明方向 二者是完全不同的两种性质

③法治是开放的，其治理根据是任何人都可以了解的。

（2）法治是可以让人们有预期的治理方式，是可以让人们从容生活的生活方式。

人们可以清楚知道，作为或不作为有什么后果，与自己有什么联系，则人的生活是清晰的、有把握的、安宁的。

法治不仅仅是一种制度环境，而且是一种文化形态。

法治状态下，公民只要不违法，又没有遭遇突发事件，就是安全的；非法治状态下，人无法预期未来，是不安的。

（3）法治是可以让人们在相当大程度上掌握自己命运的治理方式。

（4）法治是权力站在法律之下、接受法律规范、听从法律招呼的治理方式；是权利站在法律至上、受到法律尊重、受到法律保护的治理方式。

二、澄清中国人的法治理念误区

1、把法治理想化

“正义的体现、公正的象征、民主的表现、文明的推动力量”

法治是多面的，还可能扼杀正义、泯灭公正、破坏民主、颠覆文明。

在中国建设法治国家的过程中，主要任务是弘扬法治中的积极因素，遏制法治中的消极因素，尽量消除法治中的错误因素。

2、法治就是有法、讲法、重视法、依法办事，人治就是没有法、有法也不讲法、不依法办事

法治与人治的区别不在这些，而是在法治的四个要义。

中国历代王朝都讲法，也有领先世界的完备法典，且刑法实行很好，但是是人治。

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”并不是现代法治要义，古代帝王也能做到这些。

法治不是有法、用好法就行了，若仍是为了封建目标，而不是为了维护人民的权利服务，就不能算作法治。以人治的套路搞法治、披着法治的外衣搞人治，是中国法治中的极大危险。

“党要在宪法和法律范围内活动”说法不妥。例如：党的领导人换届，属于党的活动，不属于宪法和法律范围内的活动。

三、中国法律制度的规模状况

1、中国目前有236个法律

美国法律制度完善，法律规模很大，平均每年制定106部法律；西欧老牌法治国家也很完善，比如法国虽然法律不多，但是是法典国家，《法国民法典》2280多条；香港是当今世界最成熟的法治地区之一，有1100多个判例法，830多个制定法，共2000多个法律

内地建成法治至少要大于香港法律规模，按现有建设速度看至少要上百年，由此可见中国法治建设走了许多弯路。

2、我国法治建设走了巨大弯路的原因：

（1）理念上：

①中国人民对法律制度规模问题一无所知，各种政策、文件以及学术界对法律制度规模问题未置一词。有关文件只讲法律体系概念，仅仅“触及”规模问题。

②不仅对法律规模问题理解不够，而且还有反方面论断，如“立法膨胀”。

解决办法：提升学术界质量，解决理论问题。

（2）体制上：现行立法主体和制度无法胜任中国法制建设。

①最高立法机关全国人大每年只开一次会议，10天左右，没有从容的立法时间；