(本)《国际私法学》模拟题2及参考答案

（专升本）国际私法学模拟题2
一、名词解释（6X3=18分）
1．国际民商事法律冲突 2．冲突规范 3．国有化
4．法律关系本座说 5．法律规避 6．转致
二、判断题（11X2=22分）
1、物之所在地的确定应以何国法律为依据，在理论上存在着不同的主张，但实践上各国一般都以法院地法为依据。

2、物为动产或不动产的识别不适用物之所在地法。

3、根据我国法律的规定，涉外物权中的不动产的继承也适用不动产所在地法。

4、大多数发展中国家主张国有化的补偿应给予“适当的”或“合理的”补偿。

5、现代各国立法及司法实践均主张破产适用法院地法，也即是破产宣告国法。

6、“最密切联系原则”是美国学者里斯在柯里的“政府利益说”、艾伦茨维格的“法院地法说”、利弗拉尔的法律选择的“五点考虑”以及卡弗斯的“优先选择原则”基础上，对诸理论进行改良所确立的一项原则。

7、“意思自治”原则在我国涉外合同的法律适用中居于首要的原则性地位。

但在实践中，我国对这一原则的适用规定了对当事人选择法律的方式、时间、内容以及原则适用范围的种种限制。

8、侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，是我国确定涉外侵权行为之债准据法的一般原则。

9、不当得利的法律适用，一般多主张适用不当得利事实发生地法；无因管理的法律适用，各国规定的原则基本上与不当得利相同。

10、中国公民同外国人离婚，应适用受理案件的法院所在地法律。

11、各国确定涉外继承的冲突原则，主要有“同一制”和“区别制”两种不同的方法。

三、案例分析题（15分）
住所在法国的美国公民查威克在其住所地死亡。

根据其遗嘱，他的遗产归叔母和堂妹所有，仅留10美元给他的兄弟在内的若干人。

他的堂妹先于他而死。

因此发生了他堂妹的应继承份额如何处理的问题。

诉讼在纽约州法院提起。

根据纽约州的法律冲突，遗产的继承应依死亡者最后住所地法，即法国法解决；纽约州的实体法规定，其堂妹的遗产由查威克的兄弟取得。

法国民法典第1044条规定，其已故堂妹的应继承份额应由其母（既查威克的叔母）取得；如果按照法国的冲突规范，则遗产的继承应依死者的本国法即美国法解决。

这样，纽约州法院根据自己的冲突规范所指的援引外国法。

问：1．如果法官认为反致不是纽约州法律的一部分，本案应适用什么地方的法律？这也是本案的最后处理办法。

2．反致包括哪几种情况？各自的含义是什么？
四、简答题（5X6=30分）
1．请予以说明国际私法产生的原因。

2．知识产权的法律适用一般各国具体有哪些实践？
3．识别冲突是如何产生、如何解决？
4．何谓连接点？连接点的发展趋势是怎样的？
5．冲突规范有哪些类型？并说明各自的含义。

五、论述题（15分）
论述国际私法的性质。

（专升本）国际私法学模拟题2 参考答案
一、名词解释
1．国际民商事法律冲突，即国际私法中的法律冲突，也即是法律适用上的冲突或者说法律选择上的冲突，是指对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

2．冲突规范，是调整某种涉外民事关系时，指明应该适用哪一国法律或何种法律来处理该民事关系的规范的总称。

3．国有化，指主权国家或政府依据本国法律，将某些原属私人（包括外国自然人和法人）所有的财产和权利收归国有，由国家或它的机构加以控制和使用并予以一定补偿的一种法律措施。

4．法律关系本座说，德国著名的历史法学家萨维尼提出。

1849年，萨维尼出版了著名的著作《现代罗马法体系》，在该书第八卷中，他提出了“法律关系本座说”。

认为，任何一个涉外民商事法律关系，总要与某一个特定的地域相联系，该特定联系的地域，便是法律关系的本座。

某一涉外民商事法律关系的本座在什么地方，该涉外民商事法律关系就应适用什么地方的法律。

5．国际私法中的法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种连接点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。

6．转致，是指对于某一个涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国法的冲突规范指定应适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

二、判断题
1．对2．错3．对4．对5．对6．对7．对8．对9．对10．对11．对
三、案例分析题
1．法国法
2．反致有四种情况。

各自含义请参见教材
四、简答题
1．国际民商事法律冲突的产生是由一些因素共同作用的结果：（1）各国人民之间的正常民商事交往，形成了大量的涉外民商事关系。

（2）各国民商事法律对同一问题的规定不同。

这是国际私法产生的前提条件。

（3）各国赋予外国人在内国的民商事法律地位。

（4）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

2．总结各国利用冲突规范保护知识产权的做法，主要有下列的四种方法：（1）原始国法律说，对知识产权的保护，适用该权利登记地国的法律。

知识产权输入国一般不愿采用这种做法。

（2）被请求保护国法律说，这种做法适合于著作权的保护，但对专利这种要采取申请、审查、批准制度的权利，一概适用这种做法有时不当。

（3）行为地法律说，对于知识产权的创立、内容消灭，适用使用行为或侵权行为发生地国家的法律。

（4）分割适用法律说，即根据涉及知识产权的不同问题，分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。

这种做法目前比较普遍。

3．（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。

（3）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

（4）不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

对于识别冲突的解决，国际上讨论了100多年，至今仍没有一个统一的立法和主张。

一般说来，各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题和管辖权规则进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不便的模式。

4．连接点，又称为连接因素或连接根据，它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。

连接点的发展趋势：（1）由僵硬向灵活方向发展，主要表现在当事人合意选择和最密切联系地的出现和适用范围的扩大及其对传统连接点的取代。

（2）由简单向复杂方向发展，主要表现在一条冲突规范中连接点数量的增多和复数连接点类型的增加。

（3）连接点含义的多样化趋势，这主要是指同一个连接点在不同场合，为达到不同目的，执行不同功能而有不同的含义。

5．根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范有四种基本类型：（1）单边冲突规范，直接规定适用内国法或某一个外国法的冲突规范。

（2）双边冲突规范，规定一个可推定的系属，在根据此系属，结合实际情
况去寻找应适用某一个法律的冲突规范。

（3）重叠性冲突规范，系属中有两个或两个以上的连接点，并应同时适用的冲突规范。

（4）选择性冲突规范，分为无条件的选择性冲突规范和有条件的选择性冲突规范。

五、论述题
国际私法的性质，主要是从它们与临近的几个法律部门的关系上分析比较，因而主要涉及到国际私法是国内法还是国际法，国际私法是实体法还是程序法，国际私法是公法还是私法等问题。

1．国际私法是国际法还是国内法
对于这一问题，国内外学者有国内法说、国际法说和二元论三种认识，由此形成“国际法学派”或“世界主义学派”、“国内法学派”或“民族主义学派”和“二元论学派”或“综合论学派”三大学派。

2．国际私法是实体法还是程序法
有的学者认为冲突规范是程序法，有的学者认为冲突规范是实体法，还有学者认为，冲突规范既非是程序法又非程序法，而是法律适用法。

3．国际私法是公法还是私法
国际私法是“公法”还是“私法”，与对其是程序法还是实体法的认识存在关联。

如果认为国际私法是实体法，那么其属于“私法”则是必然的推理结论；如果认为国际私法是程序法，则可能得出国际私法是“公法”的结论；如果认为国际私法兼有实体法和程序法的性质，则得出国际私法兼有公私法性质的结论。