商标改变性使用中不容忽视的因素

现实生活中，商标权人改变注册商标形式的现象比比皆是。大多数情况下，是由于商标权人在主观上缺乏正确的认识所导致的，很多人都认为只要其享有商标权利，便可以任意改变商标的形式进行使用，无须就改变后的商标重新提出注册申请。另外，也存在一些客观上的原因，商标权人在使用中也很难保证其使用的商标与注册申请的商标一模一样，不可避免的存在一些细微差别。

那么，究竟应该怎样来对待改变性使用商标的行为，知名度对于商标改变性使用的定性是否有所影响，商标改变性使用在法条适用中又该如何选择，这些都成为商标审查实务及司法实践不得不面对的问题。以下，我们将就上述问题一一述之：

商标改变性使用中“显著性”的因素

商标的改变性使用，是指商标注册人或其被许可人在实际使用并标注注册标记时，在保持其注册商标基本特征的前提下，擅自改动其注册商标的文字、字母、数字、图形、立体形状、颜色组合等标志的行为。诸如将文字商标作字体改变的，将文字图形组合商标中文字或图形部分单独使用的，均属于商标的改变性使用。

根据我国《商标法》第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”，以及第四十九条“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”可见，我国商标法禁止擅自改变注册商标的行为。

然而，在商标的实际使用中，有些商标的改动确属难以避免的客观事实，如果一味的将其认定为违法行为，也着实有些不合实际。

就此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发(2012)12号]中第二十条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。因此，在商标的改变性使用中，是否改变商标的“显著性”成为关键。

比如，在马奇公司、阿里斯顿中国公司(二审被上诉人)诉嘉兴阿里斯顿公司(二审上诉人)侵害商标权与不正当竞争纠纷一案二审中，马奇公司与阿里斯顿中国公司主张认定驰名商标的是第1255550号

商标，而实际使用的是其没有主张的第G706059号

商标，并存在多个商标共同使用的实际状况，就此，嘉兴阿里斯顿公司认为，由于被上诉人的不规范使用行为，导致其每个商标的市场声誉都不够充分，都无法达到驰名状态。

但是，江苏省高院认为，被上诉人所使用的标识均由中文“阿里斯顿”、英文“ARISTON”加屋形图案三部分组成，且排列组合方式完全相同，各标识的差异属于细微差异，不影响中文“阿里斯顿”、英文“ARISTON”和屋形图形三部分构成商标的显著识别部分，因此认定被上诉人使用商标的方式，视为对注册商标的使用。

商标改变性使用中“知名度”的因素

通常来讲，商标的显著性与知名度成正相关关系，即商标的知名度与影响力越大，则商标的显著性越高，更容易为消费者所识别。而商标的改变性使用能否被认定为注册商标的使用，主要判定标准在于是否改变了商标的显著特征，那么商标的知名度对于此判断标准是否有所影响?

对于一个被改变后使用的商标，在经过持续、大量地使用后使该商标具有了一定的知名度，从而获得显著性的情况下，是否可以认为，其改变性使用的行为未改变原注册商标的显著特征，从而更倾向于判定其仍然构成原注册商标的使用呢?

答案显然是否定的。因为，如果按照这种逻辑，那么对于一些已具有较高知名度的商标，无论其怎样进行不规范的使用，只要改变后的商标能够起到识别商品来源作用，则就可以认定其仍然构成原注册商标的使用，这明显违背了商标法的立法本意。

比如，在“LAFITE”商标撤销行政纠纷案中，商评委和法院都倾向于认定，因拉菲酒庄的“LAFITE”及“拉菲”商标经过大量宣传，具有一定的知名度，故可以将之视为是对“LAFITE”的一种非规范的使用，从而将对未注册的“拉菲”的使用也认定为对原注册商标“LAFITE”的使用，这显然有失偏颇。

如果知名度能够强有力的影响商标改变性使用的判定，那么，就会在一定程度上鼓励商标的不规范使用，使商标权人产生错误的认识，认为只要能够使商标具有一定的知名度，就可以随意改变商标的形式，这显然是不正确的。

商标改变性使用中对法条适用的选择

虽然我国商标法禁止商标的改变性使用，但是，现实中商标的改变性使用却比比皆是。那么，就产生了这样一个问题，在商标审查过程中，对于与改变性使用商标构成近似的在后商标，究竟是应该适用商标法第三十条，判定与原注册商标构成相同或近似;还是适用第三十二条，判定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标呢?

我们认为，对于这个问题，应该具体问题具体分析。首先，对于未改变商标显著特征的细微性改动，由于其仍被视为对注册商标的使用，因此仍然应该适用商标法第三十条，以原注册商标为在先的权利基础。

其次，如果注册商标所有人的改变性使用行为，影响到了原注册商标的显著性，那么这两者就不再是同一商标，而是不同的两个商标，注册商标所有人所使用的商标实际上并不是原注册商标而是一个未注册商标。基于此，再适用商标法第三十条就显得不合时宜，而更应该转而适用商标法第三十二条，以在先使用并有一定影响的商标作为权利基础。

例如，在“蒙羊康盛及图”商标无效宣告评审案件中，商评委就错误的适用了法条的顺位，其认为，未注册的“蒙羊”经过使用已具有较高知名度，将对“蒙羊”的使用视为对“蒙羊及双飞燕图形”商标的使用，从而错误的适用了《商标法》第三十条的规定，将“蒙羊康盛及图”与“蒙羊及双飞燕图形”商标认定为构成近似。

商标改变性使用看似无足轻重，实则不然，一旦改变了原注册商标的显著特征，实则使用的是一个新的未注册商标。一方面，原注册商标长期不使用有被提起撤销的风险;另一方面，面对他人的侵权行为，在商标维权中才发现，自己只能以未注册商标作为权利基础，不免有些尴尬。

在商标评审与司法实践中，由于对商标改变性使用中“显著性”要素、“知名度”要素、法条适用顺位的理解不到位，裁判者往往更容易偏向一些大企业，这样对于合法经营的小企业来讲，未免有失不公。我们认为，裁判者更应当秉持中立的态度，让市场的归市场，让法律的归法律。

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