行政程序新范畴与国家权力-公共管理观

行政程序新范畴与国家权力-公共管理观

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行政程序新范畴与国家权力-公共管理观

作者：傅小随署名：第一合作者：无

发表刊物：中共中央党校学报期号：2002年第2期转载情况：无

是否以“当代中国政治研究所专兼职研究员”名义发表：-2-(说明："1"为是，"2"为否)

[摘要] 由于历史的原因，在我们的国家权力-公共管理观念中，科学管理和规范运行一直是一个薄弱环节。80年代以后政治学与行政管理学的恢复已经在很大程度上弥补了这一缺陷。但反映这一时期发达国家学术新发展的程序法独立价值学说和公正规则-程序思维，至今还没有真正在学科体系的意义上充实进我们的国家权力-公共管理观念中。其表现是政治学和行政管理学学科体系中并没有关于这一内容的有力体现。现在，法学对立法权、尤其是司法权运作程序理论的深入发掘以及哲学和政治经济学的公正规则-程序思维，至少应该以行政学增加新范畴的形式充实进来，以使其得到丰富和发展。

[关键词] 行政程序独立价值国家权力理论体系

在国家权力的几个主要组成部分中，司法权运用的长期实践导致在法学理论中出现了对程序法独立价值的越来越普遍的认同。同时，法学对立法程序也有了高度评价和深入研究。行政权力在性质和运作方式上虽然与司法权和立法权有很大不同，但这种公共权力的直接、主动和普遍性行使，在很大意义上说，按比较精细的程序操作以接受有效约束的必要性毫不逊色于前者。在我国，行政法的体系中虽然已经包含关于行政程序的部分规定，但目前并不存在一部专门的约束政府执法行为的行政程序法。在行政管理实践中，政府许多基本行政行为也一直存在着严重缺乏法定程序约束的严重制度缺陷。引起这个制度缺陷的是我们长期的国家权力观念偏颇和政治-行政管理学的理论缺陷。例如，行政学理论体系就对行政程序的普遍性理论和实际价值关注太少。近20多年来，发达国家的政治学、法学、政治经济学已经将国家管理的规则-程序的独立价值观发掘并树立起来。我们的国家权力观和公共管理观也应该由此开始得到新的充实。

一、法学的程序独立价值理念开创了国家权力-公共管理观念的新视野

程序是人们为保证一种行为所追求的目标宗旨的正确实现而对特定的行为过程所预先进行的明确规范，这些规范包括了对行为主体和客体资质的要求，行为过程的步骤、时限、范围、方式、禁忌等的规定。立法、司法审判都必须以严格程序约束为保障取得公正结果的基本条件。同为国家管理活动的行政管理也应该有规范程序的约束。行政程序就是关于政府管理过程各方面的这种法律规定和政府的各种规章制度中关于工作过程的规定的制度体系。它规范着政府机关和政府工作人员行使行政权力的行为，保障其运行在追求最大化公共利益的轨道上。合理的程序除了能够保障行为目标宗旨的正确实现之外，还有保障行为主、客体各方权益互不受损害及提高行为效率的功能。因此，程序除了其对于目标的工具价值之外，还有其本身的独立价值。

法学理论之所以在摈弃边沁的程序法附属论或程序工具主义之后，接受了罗尔斯的程序正义观念，提并出了程序法独立价值的理论，其原因是长期司法实践中暴露出了重实体法而轻程序法导致的大量审判不公和大量案件难以准确判决现象。为了使法律能够真正担负起公正地解决各种社会

冲突的使命，法学的眼光最初主要投放于实体法的公正性和效率性上面。其时，程序法只是作为实体法的附属物存在，其功能只限于服务于实体法。

但是，实体法具有两个难以克服的缺陷。其一是其不周延性，其二是其滞后性。实体法的这两个缺陷恰恰表明了程序法的重要价值。退一步说，即使有规定严密的实体法，由于执行过程中方法步骤的不同也会导致不同的判决结果，而且很难说哪一种判决更公正。所以，“法官审判的正义性不能再仅是实体上的正义，还应有程序的正义。因为，在正义的程序得到实施的前提下，程序过程本身便能够使结果正当化……这正是程序正义的独立价值之所在。”正因为如此，“法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准”， [1] 程序正义理念学理上的依据在于程序作为一种判断权利、责任和义务归宿的工具，具有不偏向于当事人任何一方的中性特征,它主要来源于布坎南和塔洛克主张的立宪阶段的一致同意规则。宪法作为一种“元规则”，它在被制定的时候由于不与任何人的具体权、责、利相联系，又按一致同意原则通过，则所有的人都不能确定规则将来对已对人是有利还是不利，即人们在制定规则时保持了一种“对未来的无知状态”，因此必定会尽可能将规则设计得公正合理一些。由于程序的这一特性，布坎南对保护性国家和生产性国家的区分都强调国家最重要的任务是保证生产决策的规则与程序的公正性，而不是生产过程本身。没有程序、程序太粗糙或程序产生过程缺乏公正性，则法律就失去了维护公正的功能。[2] 罗尔斯的程序正义论观点是布坎南等人的正义规则观点的来源之一。在罗尔斯看来，公正与否不在于其结果，而在于产生结果的过程及其规则。一个社会是否公正，应当从它运行的规则以及规则产生的过程两个方面加以衡量。我们既需要用公正的规则来约束产生结果的过程，也需要用公正的办法来产生公正的规则。在各种规则当中，由于程序是立法、司法审判和行政决策过程等重大选择事项的关键性约束规则，在立法的意义上程序更是“规则的规则”，因此，科学而公正的国家权力机构运作程序，包括行政程序，才是追求公正和效率的至关重要的内容。对于政府的执法性活动来说，只有宪法和法律能为其设定强有力的约束性程序。因此，哈耶克甚至建议立法机构应分为两个：立法院制定一般性法律，政府院完成具体政府事务的立法，并使之符合立法院制定的一般性法律。

所以，从法学方面看，当然应该给程序法以服务于实体法之外的独立价值和地位。正因为如此，司法审判中正当程序的观念二战后在全世界得到了广泛传播，德国、日本等很多国家的宪法都采用了类似的明确规定，美国人更认为程序决定了对结果的判断，“程序是法律的心脏”。在缺乏法治传统的中国，程序文化十分贫乏，立法和司法程序长期以来都受到理论和实践上的冷落，法律传统中更是存在着根深蒂固的反程序化倾向。近几年来，经过对“程序附属论”和“程序至上论”两种片面理论的分析辩论，中国法学也开始树立综合性的程序独立价值理念。可以说，将程序独立价值理念推而广之到整个国家管理或公共管理领域，确实应当被视为法学为我们的国家权力和公共管理观开拓的崭新视野。

但是，我们也看到，美国和一些发达国家近二十年来的行政体制改革过程却提出并实施了一个相反的措施，这就是主张对现有层级节制型政府体系进行“再造”，使其朝弹性化的“无缝隙政府”、“解制型政府”[3]发展。为此，首先要简化规制，其中对程序简化的呼声特别高。例如许多美国人把《公务员法》规定的公务员录用程序指责为“妨碍雇用合适的雇员”，甚至是“丑闻”和“十足的灾难”[4]。但这一情况并不能成为我国政府制度建设轻视程序和行政学不重视程序理论研究的理由。原因有二，其一，中国与欧美国家不同，我们的规制、尤其是政府规制总体上不是过度，而是十分缺乏。我们的市场经济体系也是在政府权力因素的促成下刚刚开始构造，而政府权力因素和市场制度都是特别需要约束的；其二，中国官本位传统根深蒂固，这与欧美国家是不同的。欧美国家并不是“学而优则仕”，也没有权力配置资源的深厚体制基础。所以，中国和欧美国家的区别既是一个基础条件的差别，也是一个价值选择上的区别：我们没有多少“放松规制”的资本，我们特别需要强化程序规制。当前的中国是一个既需要效率又更需要公平的社会，特别需要以公正的管理制度创造平等的机会。所以程序规则的强化仍然是我们重要的价值取向。