论被伤害权对同意效力范围的限制

论被伤害权对同意效力范围的限制杨春然【内容提要】对于人身伤害，被害人同意通常被认为是无效的。

现实中，法院往往以保护被害人或者第三人的利益为由，否定被害人同意的效力。

然而，由于有大量的例外情况存在，且其得不到合理的解释，这使得被害人同意的效力充满了极大的不确定性。

揭示同意对行为之评价产生影响的机制，则可以降低这种不确定性。

根据规范说和伦理主义，被害人同意系故意伤害罪的正当化事由，并非是犯罪构成要件要素。

故意伤害禁止所保护的法益是人们的自决权和人格尊严等重大利益，被害人同意的效力实质上都是有效的，其只是否定行为的侵权性，并不否定行为对人格尊严的侵犯。

这样，被害人同意只能阻却行为的部分违法性。

如果在实体上有充分理由，被害人同意则可以完全阻却伤害行为的违法性。

【关键词】同意正当化事由充分理由被伤害权一般来说，人们对自己身体所享有的自决权不仅能真实地反映权利主体的利益诉求，[1]而且，其还是幸福生活不可或缺的组成部分（即人身自由），所以，其一直受到现代法律的尊重。

[2]自决权的范围比较宽泛，其甚至包括权利主体不当管理或者不当使用自己身体的权利，即被伤害权。

作为被伤害权外在表现形式的被害人同意（以下简称“同意”）能否定很多行为的违法性，比如，其可以将“强奸”变成正常性行为，将拐骗变成旅游，盗窃变成馈赠等。

然而，有时，其好像对行为的评价又没有任何的价值，比如，尽管被害人同意将其健康的胳膊或者腿进行截肢，或者基于特殊的性趋向用皮鞭殴打被害人，仍然构成犯罪。

[3]这就产生了一个问题：被害人同意何时对伤害行为之评价产生影响，何时不产生影响呢？如果不能回答这个问题，刑法的可预测性则势必会受到严重的影响，从而对罪刑法定原则构成严重的威胁。

因此，为了提高刑法的安定性，很有必要在理论上廓清同意的效力范围。

一、限制被害人同意效力范围的根据公元前6世纪的罗马法有一个格言：“得承诺的行为不违法”。

当时并不存在国家公诉，被害人是刑事审判的当事人之一，同意当然可以否定行为的违法性。

[4]然而，随着国家对刑事指控权的垄断，被害人在刑事审判中的地位逐渐降低，特别是将犯罪看作为对社会的危害时，同意似乎不再有什么法律效力了。

[5]典型的例子是英国17世纪末发生的Matthew, v.Ollertdn案，法官直接宣布，人身伤害中的被害人的同意是无效的。

[6]这种法律思想后来被大多数国家所接受。

然而，被害人同意的纹身，为什么不构成犯罪？在理论上则无法解释，这种例外的存在使得同意的法律效果评价带有浓厚的主观色彩。

（一）同意效力范围的实证法根据减少同意效力的主观任意性的最简单方法，是通过规则明示同意的效力范围，比如，美国《模范刑法典》规定，对于人身伤害而言，同意一般不影响伤害行为的法律评价，但是，存在着三个例外：其一，非严重的人身伤害。

其根据是，非严重的人身伤害行为，通常不会给被害人造成现实的伤害，或者其不会对刑法所保护的人身重大法益构成实质的威胁，如果被害人愿意承担这种不利后果，刑法应当对其持容忍的态度。

当行为给被害人造成了严重的伤害（或者不可逆转的伤害）时，情况就不同了，于是，人身伤害严重程度，就成了划分同意效力的标准。

[7]根据美国刑法摘要和布莱克斯通观点，伤害只要达到致使身体残疾程度的人身伤害，同意都是无效的，反之，则是有效的。

[8]该标准从客观的立场（伤害的程度）判断同意的效力范围，至于被害人出于何种动机、目的而做出此承诺，则不在其考虑的范围。

[9]其主要存在的问题有：一则，伤害的严重程度（量）为什么会决定同意效力的有无（质），这一点需要解释。

二则，为了行乞请求医生砍掉自己的手，医生按照其意思行事则构成犯罪。

[10]然而，有人为了穿一种流行的尖头皮鞋以追求时尚，让医生截断自己的脚趾，这自然会给其器官造成不可逆转的变形，可是，很少有法院会判处医生有罪。

[11]对此，这个标准很难解释。

三则，对于那些没有造成不可逆转性的残疾的行为，同意有时能否定人身伤害行为的违法性，有时又没有这方面的法律效力，这也在一定程度上导致该标准的分界功能被虚置。

比如，两人或者多人基于合意，用皮带、马鞭等相互殴打对方，这些伤害通常不会给人造成终生的残疾。

在欧美国家，法院往往对基于特殊的性取向而实施的互殴行为，持否定的态度；对基于宗教方面的信仰而实施的合意性的人身伤害，则持放任的态度。

[12]四则，刑法规定的犯罪存在着实害犯和危险犯之分，该标准显然忽视了后者的存在。

为了弥补此缺陷，有学者提出，对于存在着生命危险的行为，同意不得否定伤害行为的违法性。

[13]美国《模范刑法典》的官方解释也认为，其还包括具有重大致人死亡风险的行为。

[14]在In re J. A. P案中，几个学生分成两组玩击打对抗游戏，首先摔倒对方者获胜。

被告人根据游戏规则，用胳膊夹住对方的脖颈，使其窒息，然后，将其摔倒在地，致被害人牙齿破碎、面部受伤。

庭审时，被害人伤势痊愈，但法院仍然认为被告人构成犯罪，理由是，作为理性人，其应当预见到致人窒息的行为存在着巨大的致人死亡的风险，即此为严重的人身伤害，同意没有否定该行为违法性的效力。

[15]然而，根据这个逻辑，客车司机按照车上全部乘客的要求，在高速公路上超速行驶，似乎也应当构成犯罪，因为其同样存在着致乘客死亡的重大危险。

事实上，除非造成了重大的交通事故，司机不可能会因此受到刑事指控。

这个标准很容易造成这样一种情况：如果法院想要追究被告人的责任，就夸大死亡的风险，不想追究被告人的责任，就缩小行为的风险，其实际上等于立法者给法官一个“空白授权书”，很难对法官形成有效的约束。

其二，常规的治疗。

治疗的目的在于增进病人的身心健康，且由专家（医生）实施，所以，其具有正当性。

然而，如果治疗方式极为异常，缺乏紧迫性，尽管病人同意，但这种行为的正当性仍会受到质疑，因为病人不是小白鼠，不能无限制地充当医学试验品，因此，治疗的常规性构成划分同意效力边界的根据。

[16]但是，在理论上，这个标准很难有约束力，因为任何外科手术都具有特殊性，这导致“常规性”治疗的标准极为模糊。

[17]比如，家族有乳腺癌病史的妇女，得乳腺癌的几率非常高。

在患病前，医生根据该家族妇女的要求，实施乳房切除手术，是否构成犯罪呢？有人认为，除了这种极端的措施之外，还有很多较为温和的预防措施，即该手术缺乏必要性，或者说，其不具有常规性，因此，医生构成犯罪。

[18]也有人认为，这种手术对该家族的妇女而言，一则可以预防这种疾病的发生，二则可以极大地缓解、甚至消除其精神压力以及由此产生的焦虑感，即手术的收益可能远远大于成本，故这种手术具有正当性。

[19]这也是性别认同障碍患者可以要求医生切除自己健康的性器官，做变性手术的根据所在。

[20]然而，人体完整认同障碍患者，为什么不能为解除精神上的痛苦而让医生截取自己健康的肢体呢？[21]这种观点是很难解释的。

再者，对于一些尝试性的治疗而言，如果治疗存在着巨大的致人重伤或者死亡的风险，即使治疗失败，也很少有医生受到刑事指控，所以，这个标准的实际意义同样不是很大。

其三，法律许可的、合意的、具有人身伤害风险的行为。

这一般包括两种情况：第一，竞技体育运动。

其被合法化的理由是，虽然其存在着危及参与者人身安全的重大风险，但是，其具有合理性（比如，增强人们的体质），且附带的风险具有可预测性和可控制性，所以，同意可以否定这种竞技行为的不法性。

然而，在现实中，相对于决斗或者斗殴而言，职业拳击赛的人身危害风险更大，那么，为什么国家会同意后者而反对前者呢？这很难解释。

第二，具有表演性的人身伤害。

[22]从历史的角度看，很多国家都不禁止宗教内部的鞭答，比如，1847年，苏格兰发生的一个案件中，基于被害人同意，神父用鞭子殴打被害人，法院认为这不属于刑法上的伤害行为。

[23]其实，在罗马天主教中，这种鞭答行为极为流行，最典型的是菲律宾每年都举行的耶稣受难日。

在该仪式上，教会会对一些教徒施以残酷的鞭刑，受刑人被打的鲜血淋漓。

据说，这是为了培养受刑人的自律精神，体验救世主所曾经受的苦难。

很多人认为法律不应当放任宗教领域内的这种人身伤害行为，但是，直至今日，很少有人因此受到刑事指控。

美国的伊利诺斯州甚至明文规定，如果同意，在宗教仪式上对教徒施以人身伤害，甚至是酷刑，不触犯法律。

然而，如果出于特殊的性偏好而殴打他人，同意却没有相同的法律效果。

[24]两者的外观形式完全相同，只是原因有别，法律对其却持截然相反的态度，这一点很难解释。

总之，由于诸多规则例外得不到合理的解释，这使得划分同意效力的规则的普适性受到严重的影响，甚至被彻底的否定，这也许是绝大多数国家的刑法典对同意的效力本不予规定，而是将这项任务完全委托给法院自由裁量的原因所在。

那么，从历史的角度看，法院通常又以怎样的理由否定被害人同意的效力呢？（二）保护被害人利益的需要从实体上看，法院否定被害人同意效力的根据大致分成两个部分：出于保护被害人自己利益的需要和保护他人利益的需要。

就前者而言，主要有以下几种不同的观点。

其一，非理性说。

这种观点认为，法院只应尊重反映人类理性的意思表示，而作为理性人，一般来说，是不会同意他人伤害自己的。

被害人同意他人伤害自己，说明同意是非理性的选择，所以，是无效的。

[25]用德国法院的话说，他们是没有头脑的，非理智的。

[26]很明显，该说推论的前提与结论完全相同，故属于循环论证。

这种观点实质上是将行为的异常性等同于行为的非理性，其很难解释现实中出现的一些特殊行为。

比如，2001年，受过高等教育的德国计算机专家布兰迪，主动找到被告人梅维斯，希望对方将自己吃掉。

为了向社会证明自己的选择完全出自于理性，他制定了被吃的详细方案，并用录像机全程记录被吃的过程：签订协议，被害人喝了半瓶杜松子酒、吃了20片安眠药麻醉自己，随后，被告人用刀砍下被害人的胳膊，放到烤箱中烤吃，直至被害人死去。

过程非常残忍，但并没有任何不正常之处。

[27]这很难以非理性否定同意的法律效力，但是，几乎没有国家不认为这不属于犯罪，故这种观点有很大的局限性。

[28]如果以非理性否定同意的效力，那么，一旦有被害人同意他人伤害自己，要做的不是否定同意的效力，而是要对被害人进行心理测试，评估其同意是否属于理性的选择，但是，很少有法院这样做。

这种观点其实是将被害人的选择与社会主流的生活态度等同，其最终必然会否定社会生活的多元性和丰富性。

所以，这种观点的价值是有限的。

其二，非自愿说。

这种观点认为，同意参加具有人身伤害风险的行为，并不等于被害人真的希望自己受到伤害，比如，双方同意决斗，在绝大多数情况下，当事人或者认为自己完全有能力制服对方，或者认为不接受对方的挑战，有可能受到同伴的嘲笑，即，同意参与决斗并不等于同意他人伤害自己，这要么是一种错误认识的结果，要么是基于周围环境的压力而不得已做出的一种选择，并非完全出于自愿。