民间借贷纠纷案

案例要旨：

根据《民法通则》第六条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。对于违反法律规定或者社会公共利益的行为，根据《民法通则》第五十八条的规定，属于无效的民事行为。对于无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。当事人一方企图用金钱来维系不正当情人关系，并就此订立协议的行为，不但有违我国婚姻家庭制度，同时也违背了社会的公序良俗，属于无效的民事行为。双方当事人就此行为订立协议，并就协议内容诉至法院的，亦不属于人民法院审理民事案件的受案范围。

【全文】【法宝引证码】CLI.C.1336099

张正青诉张秀方民间借贷纠纷案

问题提示：如何审理有违公序良俗的民间借贷纠纷?

【要点提示】

审理民间借贷类案件，有必要审查债务发生的原因。对于以借贷为名，实际上系因“婚外情”引发的债务纠纷，是违反公序良俗的借贷行为，理应不受法律保护，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

【案例索引】

一审：浙江省杭州市萧山区人民法院（2009）杭萧商初字第1170号（2009年6月30日）

二审：浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1138号（2010年4月13日）【基本案情】

原告（被上诉人）：张正青

被告（上诉人）：张秀方

杭州市萧山区人民法院审理查明：2008年5月19日，张正青与张秀方订立《双方协议》约定：张正青借给张秀方100万元，用于购买杭州市某房产，张秀方用其所有的房产作抵押，并承诺终生不嫁他人，一生做张正青的情人。如果张秀方（女）违反协议，则应当返还借款，如果张正青（男）提出解除情人关系，则张秀方有权不归还借款，将该笔借款充抵作精神赔偿款和生活补助款。同年11月27日，张正青与张秀方再次订立《补充协议》约定：张正青已经出资70万元，以张秀方名义购买杭州市的某房产，该房产的按揭余款由张正青支付。张秀方自愿做张正青的情人，如果张秀方违反承诺，则应退还张正青已经支付的70万元及按揭款，如果张正青提出解除与张秀方的情人关系，则张秀方有权不退还张正青已经支付的70万元以及按揭款。在双方以情人关系相聚期间，在没有专属双方生儿育女协议之前，张秀方不得生育。

2009年2月9日，张正青因双方关系不融诉至杭州市萧山区人民法院，请求确认双方之间的协议无效，要求张秀方归还借款70万元，并承担案件的诉讼费用。

【审判】

一审法院认为：张正青与张秀方之间订立的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。张正青要求确认该协议无效的理由成立。民事行为无效，所得的财产应返还，故张正青要求张秀方返还已支付给张秀方的70万元的诉讼请求符合法律规定。判决：张秀方在判决生效后三十日内返还张正青人民币70万元。

宣判后，张秀方不服提起上诉称：协议无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于上诉人，有违合理，显失公平；一审鉴定程序不合理，不予准许上诉人要求重新鉴定申请依据不足；上诉人提供的一些间接证据印证了上诉人支付被上诉人款项的事实等。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人张正青辩称：双方签订的协议因违反国家法律和社会公德无效；上诉人要求重新鉴定的理由不符合事实；上诉人的行为不符合法律规定，且在道德层面也存在瑕疵。二审应维持原判。

二审法院认为：张正青与张秀方无视我国的婚姻家庭制度，企图用金钱去维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗。双方所订立的两份协议的内容，法律均不予保护。本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定撤销一审判决，驳回张正青的起诉。

【评析】

本案以民间借贷为案由起诉至法院，但实质上系因“婚外情”引发的债务纠纷。对本案的处理不仅涉及到法律效果与社会效果的统一，也体现了民法、婚姻法和民事诉讼法之间的冲突和协调，具有一定的典型意义。

一、本案所涉协议性质分析

本案所涉协议的性质是妥善处置本案的关键。从该协议文本分析，既有借贷协议内容，也有附解除条件赠与协议体现。从协议内容来看，确实协议中使用了借款字样，甚至设定了房产担保条款，有借的形式；协议还约定只要双方之间维持情人关系或张正青提出解除情人关系，张秀方就不用返还借款，也体现赠与之意。但探究协议本义，该协议系建立在“婚外情”这一特定条件下，其目的具有不正当性。尽管法律并无明确规定该行为是否违法，但其违背了社会公德。《民法通则》第7条中规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，实际上吸纳了法理和大陆法系立法例中“公序良俗”的内容。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，民法中公序良俗原则是一项具有授权性的基本原则，即通过对公共利益的强调，将契约自由和个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念框架内。张正青与张秀方之间订立的协议在表面上是附条件的赠与协议，系对私人财产权的处分。但其约定以保持情人关系作为赠与的条件，且情人关系存续与否直接影响款项是否返还。因此，该协议从立约目的上违背了善良风俗，影响了社会秩序，违反了社会公德和婚姻伦理秩序，在效力上应予以否定。

二、本案各种处理思路的分析

围绕本案的处理，一、二审法院存有几种不同思路。一审法院以该协议违反公序良俗为由，判决张秀方将钱款返还给张正青。从表面上看，引用公序良俗原则否定协议的效力，再按照合同无效的处理原则判决返还符合合同法的一般思路，但该意见存在较大缺陷：首先，返还财产并非合同被认定为无效后的唯一处理方式，此外结合民法理论中不法原因给付不得请求返还等原理，本案单纯运用无效后返还的思路处理并非很妥。其次，从社会效果上分析，按这种思路判决可能造成事实上允许包养情妇者行使撤销权，客观上造成“人财两得”的后果，形成不良舆论导向。

二审法院在审理过程中，也存在不同的意见。一种意见认为应驳回张正青的诉讼请求，主要考虑到协议为双方真实意思表示以及张秀方的实际付出，同时根据浙江省高院民间借贷指导意见第35条意见（即对当事人主张的有损社会公序良俗的转化借贷不予支持），但这种意见存在以下问题：（1）既然认定双方违背公序良俗，又判决驳回诉请，则张秀方取得70万元并无依据，可能会有矛盾之处。（2）浙江省高院民间借贷指导意见第35条的本意应该是指对未给付的有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷要求给付的应驳回诉请，而本案的情况是已给付，不应直接适用。（3）从社会效果上分析，如驳回张正青的诉讼请求，可能会造成法院支持所谓“二奶”等问题，产生不良导向。

二审法院的另外一种思路认为应驳回诉讼请求并收缴该70万元归国家所有。这种意见主要依据在于我国《民法通则》第134条第3款规定，即人民法院审理民事案件可收缴进行非法活动的财物和非法所得。但这种思路有以下的问题：首先，从收缴的思路来看，立法本