仲裁协议效力之确定：以意思表示瑕疵为角度

仲裁协议效力之确定字数：2515来源：西江月·中旬2014年4期字体：大中小打印当页正文【摘要】仲裁协议是进行仲裁的基础，没有仲裁协议就无法进行仲裁。

请求仲裁的意思表示是仲裁协议有效的条件，意思表示的瑕疵必然会影响仲裁协议的效力。

所谓仲裁意思表示的瑕疵i不仅包括传统的意思表示的不自由（如受胁迫），意思表示的不真实（如欺诈），还应该包括意思表示的不确定。

文章对胁迫、欺诈导致的意思表示瑕疵进行研究，探究这种瑕疵对于仲裁协议效力的影响。

更为深刻的是，文章结合新的理论对意思表示不确定的或审或裁条款之效力进行重新思考，提出了自己的看法。

【关键词】意思表示瑕疵；仲裁协议效力；胁迫；欺诈；或审或裁我国仲裁法对于意思表示瑕疵导致的仲裁协议无效情形中，只是规定胁迫情形才无效。

但是对于欺诈没有规定，欺诈导致的仲裁协议原则上也应该是无效的。

与此同时，对于或审或裁条款的效力，成文法通常认定无效。

但是这种仲裁协议由于具有仲裁的意思表示，不能一概否定其有效性，需要具体分析。

一、通过胁迫方式订立的仲裁协议效力问题按照我国最高人民法院的司法解释，胁迫是指以给公民及亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。

当事人在受胁迫时订立的合同并不能反映其内心真实的意思，因此是无效的。

仲裁协议也是如此，它是双方当事人就仲裁解决纠纷达成意思表示一致的产物，他必须反映当事人的内心真实意思。

一方当事人在受到对方当事人胁迫的情况下订立的仲裁协议，由于不能体现当事人真实的意愿，不符合仲裁协议的有效要件，因此无效。

我国《仲裁法》第17条规定，一方面采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。

一般情况下，一方当事人通过胁迫手段在仲裁协议中实际取得了利益，该利益已经明确体现在仲裁协议的条款中，例如，仲裁协议规定，发生争议，由卖（买）方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。

该仲裁协议由于直接剥夺了另一方当事人寻求解决纠纷的途径的权利，因此是无效的。

实践中，只有在极特殊的情况下，当事人的胁迫是直接针对仲裁协议本身进行的，这时该胁迫已经明确体现在仲裁条款中。

也只有在这种情况下，仲裁协议才是无效的。

二、通过欺诈方式订立的仲裁协议效力问题欺诈是指意在引诱表意人陷入错误，以便取得他的意思表示所施展的欺诈性活不诚实的手段。

ii 实践中，按照我国最高人民法院的司法解释，欺诈是指一方当事人故意告知对方当事人虚假信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示。

与胁迫相比，欺诈也应该是引起仲裁协议无效的原因，但我国《仲裁法》并没有对于欺诈所订立仲裁协议的效力做出直接的规定。

但《仲裁法》没有规范，并不意味着肯定了欺诈情况下订立仲裁协议效力，究其原因，在仲裁实践中，当合同因欺诈而被认定为无效时，该合同中的仲裁条款并不必然无效。

除非当事人能够证明，一方当事人的欺诈行为往往是针对仲裁条款实施的，其目的在于获取不正当的利益。

三、或审或裁的仲裁协议效力问题所谓或裁或审条款，即仲裁协议中既约定可以申请仲裁也约定可以向人民法院起诉。

学理上将这种条款视为终局性不能确定的约定，司法界依据仲裁法规定的一裁终局的基本制度较为一致认为其违反了这一基本制度，属于无效的仲裁协议。

不可否认这类仲裁协议首先肯定了双方当事人事前存在接受仲裁的明确且肯定的意思表示，应据此认为这类仲裁协议中约定仲裁有关部分是合法有效的。

该仲裁协议中关于仲裁的部分条款应确定为有效。

因此在司法界也存在不同的声音，有的学者认为这类仲裁协议应属于不明确的仲裁协议，可由当事人补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议才无效。

iii 正如英国著名国际贸易法专家所言：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。

当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或仲裁庭解决。

作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。

” iv对于“或审或裁”的仲裁协议的效力，不同国家和地区采取的态度截然不同。

（一）国内外对于或裁或审条款的态度或审或裁条款在大陆法系和英美法系有较大的差别，英美法系由于侧重意思自治，因此会赋予当事人较大的自主权。

大陆法系则采取较为谨慎的态度，不会轻易认定或审或裁条款的效力。

1.美、英对于或裁或审条款的态度英美国家大多规定，只要仲裁采取了书面的形式，并载明提请仲裁的意思表示即为有效。

至于仲裁协议没有约定仲裁机构或者仲裁庭成员，法院可以行使权力为当事人指定。

如《美国统一仲裁法（2000年）》第6条第一款规定，包括在记录上的将已经发生或者随后发生的当事人之间的争议提交仲裁的协议是有效、可执行且不可撤销的，除非根据法律或者公平，存在可以撤销合同的理由。

v 也就是说，美国法规定，只要包含在记录上的提交仲裁的协议即为有效。

《英国1996年仲裁法》规定：“仲裁协议”系指将现在或者将来之争议（无论契约与否）提交仲裁的协议。

可见，在英美国家的仲裁法中并没有直接规定“或审或裁”仲裁协议的效力问题。

vi2.我国台湾地区对于或裁或审条款的态度在我国台湾地区，对于“得提请仲裁或者诉讼”的约定是否有效，存在不同的学说，主要有肯定说与否定说。

持肯定说者认为，该种仲裁协议有效，在仲裁协议所约定的争议发生时，有一方当事人进行选择；若当事人双方各行采取仲裁程序与程序诉讼，产生竞合时，似应以系属先后为准。

持否定说者认为，仲裁契约欲发生一般效力，须其内容具备给付可能性、可确定性、妥当性及适法性等条件，该约定欠缺确定性而应属无效，于纠纷发生时当事人除另定仲裁契约外，似不得径行申请仲裁。

vii 这两种观点虽然各有侧重，但是各有优势，宜两者结合。

对于或审或裁条款，争议发生时，当事人有选择权。

对于选择之后，仲裁或者诉讼能否确定（即法院或者仲裁机构是否真实存在）则另当别论。

争议发生时，当事人没有选择的，则可以推定有仲裁的意思表示。

3.我国大陆地区对于或裁或审条款的态度《仲裁法解释》第7条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但该司法解释同时规定，一方面仲裁机构申请仲裁，另一方面未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。

仲裁法第20条规定当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

按照通常理解，由于仲裁协议未能排除法院管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示，因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。

最高人民法院在2004年7月22日发布的解释（征求意见稿）认为：这种仲裁条款实质上是给予提出请求一方当事人优先选择仲裁或者诉讼的权利即当事人首先选择了仲裁，则仲裁条款有效，反之诉讼条款有效。

如无法确定双方选择仲裁或者诉讼先后行为的，则可按照行为优先原则来确定案件的管辖权。

然而《仲裁法解释》第7条却做出了截然相反的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

viii因此或审或裁的仲裁协议要想生效，只能具备以下条件：一方申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前对于仲裁协议的效力未提出异议。

这也就意味着仲裁双方都未提出或审或裁仲裁协议的效力瑕疵，因此仲裁庭就获得了仲裁的权限。

这是成文法对于或审或裁条款的规定。

（二）对于国内态度的质疑和新型理论的提出大陆地区对于或审或裁条款多数情况下认定无效，没有区分不同的情况，值得商榷。

1.对于国内态度的质疑我国仲裁法规定仲裁协议必须具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”。

很显然大多数或审或裁条款符合该条件，既然具备了仲裁的意思表示，那么就应该尊重当事人的意思自治。

同时直接认定此类协议无效，缺乏法律依据。

认定某一合同（条款）无效，应有法律或行政法规的明确规定。

ix我国仲裁法规定的无效仲裁协议的事由中，并未包括既约定仲裁又约定诉讼的情形。

《仲裁法》第18条也仅是规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的；当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。

”我国合同法也为将此类约定纳入无效的范围。

虽然在其后的仲裁法司法解释中规定了该类条款无效，但是这只是一种司法解释，不具有法律或者行政法规的属性。

直接将这类仲裁协议作无效认定，显然缺乏明确的法律依据。

但是对于具体的“审判”和“仲裁”的界定，笔者有些许疑虑，例如：或审或裁条款如果约定的“审判”属于协议管辖的法院，该如何处理？或审或裁条款如果约定的协议管辖法院不是法定的五个管辖法院之一，仲裁协议是否有效？或审或裁条款约定的仲裁地不存在，该仲裁协议是否还有效？总结以上问题，可以归结如下：或审或裁条款约定的法院不属于协议管辖法定范围或者法院根本不存在，此时的或审或裁条款在实质上只剩下仲裁的意思表示。

这种实质上只具备仲裁条件的或审或裁条款能否有效。

或者约定的仲裁机构不存在，只剩下约定的法院存在，又该如何处理？这就涉及到对于或审或裁条款的解释采用的是实质标准还是形式标准。

2.新理论的提出所谓实质标准就是表面上或审或裁条款，但是实质上只有仲裁。

例如甲乙约定或者在丙法院诉讼或者在丁地仲裁，丙地法院或者不存在或者不属于协议管辖的范围，丁地符合仲裁的条件，实质上双方只是约定了仲裁（客观上只有仲裁）。

从实质标准来说，这种或审或裁条款是有效的仲裁协议的内容。

所谓形式标准就是双方约定或审或裁条款，表面上看双方当事人同时具有仲裁和诉讼的意思表示，而不论实质内容如何。

按照这种标准，只要当事人约定了或审或裁条款，不管仲裁机构或者法院是否存在，这种约定都是无效的。

这两种标准是笔者根据实际情况自己分析的，并没有文献可供参考借鉴。

笔者秉着解决问题的思路，对于不同类型的或审或裁条款做出不同的分析，从而使用不同的标准解决问题。

对于实践中出现的或审或裁条款不能一概而论的否定其效力，要具体问题具体分析。

下面我们就依次剖析不同类型的或审或裁条款。

（三）新型理论下或审或裁条款的重新思考1.或审或裁条款约定的仲裁机构存在，约定的法院符合法定情况这种情况就是司法解释规定的无效情形（但是一方申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议效力提出异议的，仍然有效），无论从实质标准还是从形式标准来说这种条款都是无效的。

从形式标准来说，有两个互相冲突的解决纠纷的意思表示。

从实质标准来说，存在两个真实有效客观的纠纷解决途径，并非是一个。

因此这种条款是无效的。

但是这种情形的仲裁条款，在笔者看来有个例外，那就是假如双方约定了行使权利的选择权，双方其实是在分配权利义务。

由一方来行使选择权不管是基于双方的妥协还是其他的因素，我们都不能干涉。

对于该选择性协议x，从尊重双方当事人约定选择权的角度来看，应认定其有效，如果当事人双方在协议中明确约定选择权的主体，即争议发生后，由约定的选择者决定，他选择仲裁即由仲裁机构解决；他选择协议管辖，即由约定的法院管辖。