民事执行若干疑难问题探讨

民事执行若干疑难问题探讨

特别策划

编辑提示:诉讼是确定权利义务的过程,执行是实现权利义务的过程.在执行与?繩尭两分天下的

程序法理论前提之下,执行的地位却显得十分尴尬:一些法律院校的民诉法课程ee,老不讲执行编而

是让学生自学;某些法院的领导不重视执行队伍建设,把不胜任法官的人派到执行庭工作;执行理论学

术研究活动相对较少;执行程序有很多不完备之处;执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与

法治原则极不相称的结果:已为法律确定的权利不能实现尬法律白条使司法权威受损,程序缺陷引起

执行活动的不规范,不良环境使执行难雪上加霜……

正是考虑到这些困扰法律界和全社会的问题的重要性,本刊组织了一组文章,试图从国内,国外的

经验教训中寻找启示,发现解决执行难的出路不过,这一特别策划更重要的目的,还是为执行理论与

实践研究的过程加一把推助力.

民事执行若干疑难问题探讨

肖建国赵晋山

随墓我们同意司法权说.一方面,民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮,鸟之双翼,须臾不可分离.民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个说法,民事执行的使命则是运用国家

的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实

现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的特

.

是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型,点．

另一方面,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法

院,申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律

关系中调整原告与法院,原告与被告之间的关系的准则,具有高度

的一致性,民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之

上的.所以,判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规

定性予以制度上的安排,执行行为也必须依据司法权行使的一般

规律进行调整.

当然,民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的,

一一

对应的保护方式,通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或

者削弱对某一民事权利保护的力度,比如说使普通债权变成具有

优先受偿地位的,有别于一般民法债权的权利.典型的制度如审判

程序中的判决抵押权制度,执行程序中的查封质权制度等.判决抵

押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保(抵押权),其

效力及于债务人的所有财产;而查封质权是在执行过程中产生的

担保,其效力仅及于被查封的财产,二者分别在审判和执行的不同

阶段强化了对民事债权的保护.

当前执行体制改革中,出于论证的需要,一些激进人士提出了

突破司法权的羁绊,将执行权定位于行政权的新思维.…以执行权

的行政性质解说当下的执行统管体制,执行局的设置,或者以之作

为行政机关主管民事执行主张的论据.这种见解虽有一定的新

意,但毕竟割断了历史,忽视了民事执行中最基本的一面,因此不

具有理论上的说服力.其实这种观点并非我国的独创,在30多年前

的日本也同样出现过,甚至流行过.30多年前针对日本国内过分夸

(1]有学者认为作出司法判决是司法行为,然而执行判决是一种行政行为,见贺卫方:《司法的理念与制度》,ee国政法大学出版社1998年版,第

264页.有人指出执行工作的性质归属于行政活动,具有行政特性,见孙小虹尺体制突破:执行工作新思路,栽《云南法~~}1999-ff-第l期.

曼哟.

2

法律适用月刊2005年/6总第231期

大民事执行行政机能的论调,日本着名学者竹下守夫教授提出

了批评.他认为尺民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对

债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追

求国家目的的行政机能尮竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制

执行属于行政机能者进行反省.虽制执行既然是国家司法机关即

法院所实施的行为,民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部

分,执行行为应属于司法行为,而且属于司法强制行为.直到今天,

大陆法系和英美法系的主流观点,仍然是把民事执行看作司法行

为的组成部分.这也是我国民事诉讼法学界的正统观点.因此,只

要我们正视民事执行的本原,就不会得出过于武断,片面的结论.

二,关于执行机构的设置

在民事执行工作改革过程中,虽然执行局纷纷在各地法院设

立,执行工作也有了很大起色,但我国民事执行体制究竟向何处

去,执行机构究竟如何设置,可以说非常模糊,争议很大.主要有两

种对立的观点:一是主张将执行权交给行政机关,另一是仍然保留

目前的机构设置模式,执行机构放在法院里.

在我国,由于死缓,有期徒刑,无期徒刑的执行已由司法行政

机关执行,如果将民事执行权交给行政机关,形式上可以统一生效

法律文书的执行,表面上可以缓解法院承受的打法律白条,司法不

公之类的压力和指责,但弊端也很明显:1.涉及国家司法体制的重

大变革.由于司法行政机关只能行使执行实施权,而执行裁判权由

法院行使,因此,立法上需要对执行实施事项和执行裁决事项的范

围重新分配;2.难以切实有效解决执行难问题一方面,地方司法

行政机关属于地方政府,这种执行体制可能会加剧执行中的地方保护主义;另一方面,法院不行使执行实施权后,立案和审判工作

如何与执行兼顾就成为问题.3.对于司法公正可能会产生负面影

只是转移,问题并没有解决执行难尬将民事执行权交出去后.响

给了其他机关;而法院也因为丧失了司法强制权,法院的司法权将进一步边缘化,法院的地位和司法权威性将受到削弱.

目前大部分学者赞成由法院负责民事执行的体制安排.将执

行机关放在法院内,有几种具体的设置思路:一是维持目前的在各级人民法院内部设立执行局的做法;二是成立专门的执行法院.这种观点认为,应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院,实行垂直领导体制,其机构设置以及人,财,物的管理彻底与

地方政府脱离.这种观点建议在全国范围内设立基层,中级和高级三级执行法院.三是主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去,成立专门的执行局,执行分局和执行支局,行使执行实施权,但最高人民法院仍保留执行权,设立执行总局.这种观点并且

主张,整个执行系统实行经费独立,单独预,决算,由上级执行局统

一

管理;执行人员实行垂直领导;执行中的裁判事项仍由法院办

理.

我们认为,从民事执行权的司法属性以及民事执行中执行实

施权与执行裁判权之间的密切关系来看,民事执行工作应当由人民法院负责,这一体制安排有利于执行工作的顺利进行,因为法院不仅有立执兼顾,审执配合的天然优势,有利于维护司法权威;而

且在一府两院的政治体制下有利于克服和抵制各方面的干扰,在克服地方保护主义方面优于行政机关.从大陆法系国家(如德国,

法国,日本,意大利等)和我国港,澳,台地区的民事诉讼法和民事

执行法的规定来看,由法院行使民事执行权是一个普遍的现象. 三,执行依据范围的扩大

强制执行法是实现民法上请求的环节,当事人的执行债权请

求权构成了强制执行制度的轴心.执行债权请求权通常可还原为实体法上的债权请求权.一般而言,民法上的债权请求权欲获得实现,原则上须经诉讼程序,取得法院的胜诉判决,或者经仲裁,公证

诉讼程序,经诉讼程序的.方可据以执行,程序取得生效法律文书．

的繁简,普通程序抑或特殊程序(如督促程序),则视债权请求权的具体情况而定.

但物上请求权,婚姻法上的请求权,知识产权上的请求权等的

实现,也适用关于债的履行或给付的规定,也需要强制执行.抵押, 质押,留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题.执行依据依执行请求权而定,执行请求权包含多少层次,执行依据自然也应当具有层次性.我国现行法将执行债权请求权仅限于几种法定执行依据,尤其是限于债权请求权,排除了当事人物上请求权的申请执