国际法论述题(一)

1 对国际法的词源分析，说明什么？

从中、西文国际法的词源分析入手，可以看到汉语中的“国际法”这一名词源于西文，烟片战争之后，随着中国大门被西方列强打开，西学东渐，国际法的知识和理论最早传入中国；进而追溯在西文语境下的“国际法理学”一词的由来，区分不同时期国际法的含义及不同的代表词语，且在认定国际法和国内法之不同时秉承罗马法的分类标准，同时折射出了现代国际法的主要特征。这些都旨在说明作为一种西方文化的产物，国际法与罗马法的渊源关系以及不同于国内法的特征。

2国际法的性质与渊源有什么关系？

国际法是调整国家之间关系的法律，是对国家在它们彼此来往中有法律拘束力的规则的总称。国际法的效力的根据是国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。国际法的性质决定了它的强制力只能主要依靠各个国家本身单独的和集体的行动。因此，国际法的效力的根据就只能是国家本身，也就是国家的意志。各国可通过同意，通过协议来制定法律。因此，国家间的法律即国际法是由各国的“意愿”来制定、或承认、或接受的。而各国意志之间的协议的结果达成了国际法的基础,即“共同同意”。

国际法的渊源是以产生各国共同同意的事实而定的，应理解为引起国际义务的依据，其具体表现为国际条约、国际习惯、一般法律原则以及司法判例等形式。这些都是各国“共同同意”而演变的结果。

因此，总的来说，国际法的性质决定了其效力根据，而通过其效

力根据来达成“共同同意”，由此确定国际义务。国际法的渊源就是这些引起国际义务的依据。所以说，国际法的渊源与国际法的性质是存在密不可分的联系的，国际法的性质影响了国际法的渊源，国际法的渊源体现了国际法的性质。

3如何从历史与发展的角度来认识国际法的性质？

古代世界有一些关于使节、条约、战争的原则和制度，这些是国际法的雏形。古代的国际法内容，主要还是对于战争的争端解决以及国家主权的认定有比较多的规范。而且，这一时期的国际法是国家用来调整本国国民和外国人间的法律，而不是国家间的法律。

17-19世纪，随着众多独立主权国家的出现以及资产阶级革命，这个时期的国际法主要是欧洲文明的反应，因此主要是调整欧洲国家之间的关系的法律。19世纪初，由于科技的进步和世界市场的扩大，国家间签订的条约大量增加，可称“实体国际法形成时期”。在此阶段，提出了国家基本权利和义务的概念，国际法的领域也不断扩大，在国家主权认证、人权法、战争法、争端解决法、海洋法方面都有显著发展。

20世纪初以后，由于国际政治、经济形势发生重大变化，加之二战后新的民族独立国家纷纷成立，使国际法的领域扩大，包括了全世界的所有国家，使国际法真正成为了“世界各国的法律”。国际法的性质为调整全球性国际关系的法律，国际法的作用不仅仅是调整国家间的关系，还涉及国际组织，而且，调整的领域也在经济方面有所渗透，出现了新的原则、规则和制度。

国际法演变到现今，就其调整民族主权国家之间的国际关系而言，具有全球性的特点。因此，当代国际法的性质是调整全球性国际关系的法律制度，其范围涉及政治、经济、外交和军事等方面，同时这些方面相互交错联系，共同影响当代国际法的发展。

4如何理解国际法是调整国际关系的“法律”制度？

国际法是调整全球性国际关系的法律制度的总和。国际关系是指国家间的关系。国家必须与其他国家在一定范围内和在一定程度上彼此进行交往。随着社会的进展，国家交往越来越频繁而复杂，各国之间呈现着各方面的关系：政治的、经济的、外交的、军事的等关系。事实上，国家之间种种关系的存在、继续和发展需要有一些原则、规则和制度加以规范，而调整这些不同国际关系的原则、规则和制度总体就是国际法。古代世界有一些关于使节、条约、战争的原则和制度，这些是国际法的雏形，这时的国际法用于调节政治和军事及外交的关系的。19世纪初，由于科技的进步和世界市场的扩大，国家间签订的条约大量增加，可称“实体国际法形成时期”。这些条约都是为调整政治、外交、军事、经济等国际关系所做出的具有拘束力的法律。发展到后来，随着各国间交往的加强，国际关系错综复杂，各国都期望通过具有拘束力的全球性的法律来调整这些国际关系，从而使国际法演化成调整全球性国际关系的法律制度。

5举例说明在我国法律体系中国际法与国内法的关系吗？

就国际法与国内法的关系来说，存在一元论与二元论之争。一元

论是指国际法与国内法同属于同一个法律体系。其中存在两种看法：一派认为国际法从属于国内法，即国内法优先说，另一派认为国际法优先，国内法受制于国际法，这是所谓的国际法优先说。二元论是指国际法与国内法是分别属于两种不同的法律体系，这两种体系是对立的，不相隶属的。不论国际法与国内法关系的理论主张如何，但实际问题是国家如何通过国内法执行国际法履行其承担的国际义务。对这个实际问题的解决各国实践不尽相同，一般都用采纳或转化的方式解决的。采纳是把国际法的规定直接纳入国内法，使国内的法院和行政机关遵守和执行。转化就是将国际法的规定转变成相应的国内立法，国内的法院和行政机关才能适用。

我国学者认为：国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系之间有着密切的联系，彼此不得互相对立而是互相紧密联系的，互相渗透和互相补充的。国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务，国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。两者互相补充、互相渗透、但不是互相干扰和排斥的：国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应该是协调一致的。

因此，国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可作为国内法的一部分来适用。我国立法和司法实践中的做法，一般是在国内法与我国缔结的条约不一致时，适用后者：如民法通则第一百四十二条规

定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这条说明了国际法和国内法互不干扰和排斥，反而是相互联系的。再如，我国制定或修订相关专门立法，间接适用WTO协定，这是将国际条约间接转化为国内法适用于司法实践，也是协调国际法和国内法关系的一种方式。

6如何理解国家所具有的国际“人格”？

“国际人格”是由传统民法上的自由人享有的平等“人格”这种法律观念被移植到国际法的结果。起初，主权国家的平等通过各国君主之间的平等所体现，在完全主权的意义上，作为自然人的君主行驶着对内的最高统治权和对外的平等交往权。而自然法和自然权利的行使的原理被用到整个国家和民族时，就可以被当作国家的法律和权利的原理。因此，有关个人的人格及其法律原理可以适用于国家及其拟制人格的法律。当这种拟制的国家人格在国际关系中出现时，就具有了国际人格。当君主代表主权时自然人和拟制人的人格一致，形成了现代国际法最初对待君主的外交礼遇法。“国际人格”在后期从依附于君主人身中脱离出来，泛指国际法主体，包括国家和国际组织，均是在国际关系中能独立地、直接地承担国际义务和享受相应权利的国际法主体。国际法主体，即国际人格者，是指国际法上的法律关系当事者，即直接拥有国际法上的权利和义务的法律人格者。国家作为国