担保合同中独立担保条款的法律效力分析

担保合同中独立担保条款的法律效力分析文/葛仲彰北京大成（长春）律师事务所一、问题的提出传统的担保合同实践恪守着担保合同系主合同的从合同这一古老法律理念，坚持担保合同具有从属性。

然而，在现今的国际经济贸易实践中，担保合同已突破其从属性，出现了效力独立于主合同的担保合同类型，诸如见索即付保函。

值得注意的是，这种有别于传统的担保方式已经被国内经济领域的担保实践所借鉴与效仿。

从我们为客户所审核的担保合同中，常常能够发现合同中会存在类似于“本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效、被撤销或被解除并不影响本合同的效力”的独立担保条款。

该等独立担保条款是否有效，理论上存在较大的争议，故仍有必要对此进行相关的梳理和探讨。

二、法律法规梳理1、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）■第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

2、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）■第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

■第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

三、法律分析1、《担保法》体系下的独立担保条款效力分析从《担保法》第五条第一款的规定考察，《担保法》仍然坚持担保合同系主合同的从合同这一原则性规定，担保合同的效力取决于主合同的效力，如主合同无效，则担保合同亦为无效。

但其在但书部分亦规定了前述原则性规定的例外情形，即《担保法》充分尊重担保合同当事人的意思自治，如果担保合同当事人在担保合同中对担保合同与主合同的效力关系作出了特别约定，则法律承认该等特别约定为有效约定，对于主合同与担保合同的关系问题，担保合同当事人可依双方的特别约定执行。

由此观之，在《担保法》体系下，担保合同中的独立担保条款是有效条款，担保合同当事人可突破传统的担保合同从属性，通过在担保合同中约定独立担保条款，从而使担保合同成为独立于主合同的独立合同。

2、《物权法》体系下独立担保条款效力分析自《物权法》2007年10月1日颁行以来，对《担保法》所制定的担保制度在多个方面形成冲击，最高法院在多个场合均强调要妥善处理担保法与物权法的衔接问题。

就独立担保而言，由于《物权法》确立了物权法定原则，在物权法定主义的要求下，物权的种类和内容均应交由法律去规定，当事人不能通过意思自治在法律规定的物权种类和内容之外创设新的物权种类和内容。

故而，《物权法》第一百七十二条第一款的规定使《担保法》所赋予当事人通过合同约定物权种类和内容的权利被限制和剥夺。

这实际上是国家公权力对于当事人意思自治的一种强力干预，而且为了使这种干预变得合法化和名正言顺，《物权法》在其第一百七十八条明确规定，担保法与物权法之规定不一致的，适用物权法之规定。

由此观之，在《物权法》体系下，除非法律明确规定担保合同可独立于主合同而存在，否则，当事人在担保合同中约定的独立担保条款就是无效条款，难以实现当事人（主要是担保权人）试图通过设置独立担保条款而使担保人承担独立担保责任的合同初衷与目的。

四、最高法院在审判实践中对独立担保条款效力的态度考察（一）独立担保条款是否有效？最高法院在审判实践中对独立担保条款法律效力的第一次明确表态是[1998]经终字第184号终审判决（湖南机械进出口（集团）股份有限公司、海南国际租赁有限公司与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷上诉案），即独立担保条款只能在国际民商事活动中使用，在国内民事活动中不能采取此种担保方式，否则为无效条款。

在该案中，最高法院认为，“湖南公司向东方公司出具授权委托书，授权韩路代表该公司与东方公司签署各类代理进口协议，虽然代理进口协议和承诺书上的印章不能证明是湖南公司的印章，但盖章行为均是韩路所为，对此湖南公司并无异议，故湖南公司应当对韩路在授权范围内所进行的民事活动承担责任。

但是，湖南公司与东方公司签订的代理进口协议并没有真实的交易背景，成为韩路骗取巨额外汇的工具，因此，本案争议的代理进口协议无效，一审法院认定代理进口协议有效不当，应予纠正。

湖南公司出具的授权委托书是韩路诈骗得逞、造成本案损失的直接原因，该公司应向东方公司承担责任，并赔偿东方公司的利息损失和所欠款项的滞纳金。

湖南公司以本案涉嫌犯罪为由，主张其不应承担民事责任的上诉请求本院不予支持，应予驳回。

海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此，应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。

虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能偿还欠款部分的50％。

”在《物权法》颁行之后，最高法院在独立担保条款的效力问题上继续秉持了之前的审判实践态度。

最高法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话中如此阐述道：“关于独立担保的适用范围问题。

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。

考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。

物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。

”最高法院在此后的审判中主要也是按照上述思路对独立担保条款的效力问题进行认定。

在中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂借款合同纠纷申请再审案[（2013）民申字第235号]中，最高法院认为：“关于抵押合同中独立担保条款的效力。

交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。

由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。

因此，本案二审判决依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。

”在湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷案[（2007）民二终字第117号]中，最高法院认为，“关于第三个因素即独立担保条款是否有效的问题，光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。

本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。

因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。

”（二）、独立担保条款被认定无效后担保人是否承担责任？从前文的内容我们可以探知，对于独立担保条款的法律效力，最高法院的倾向性态度仅肯定国际民商事交易中该等条款的效力，对于国内民商事交易中采用的该等条款，则采取否定态度。

那么，当这种独立担保条款的效力被否定之后，担保人是否承担法律责任、承担什么样的法律责任就成为摆在审判者和相关当事人面前较为棘手的难题。

从目前最高法院的相关讲话和最高法院法官的有关著述考察，对于该问题的处理区分主合同的效力而有不同。

具体而言，对于主合同无效的，担保合同亦为无效，并根据《担保法解释》第7条和第8条之规定，判令担保人承认缔约过失责任。

而对于主合同有效的情形，则运用民法中关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，在否定担保独立性的同时，将其转换成有效的从属性连带保证或担保物权，判令担保人承担连带保证责任或担保物权责任。

在前文提及的湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷案中，最高法院这样阐述道：“本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。

尽管洞庭水殖可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任，但由于本案主合同即借款合同为有效合同，所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任即连带保证责任。

”五、结语对于独立担保条款的效力问题，最高法院在以往的审判实践中采取了内外有别的做法。

对于国内交易中出现的独立担保条款，一方面否定其法律效力，另一方面区分主合同的效力情况而判令担保人承担不同的法律责任。

这对于在国内交易中仍采用独立担保条款并希冀通过该等条款使担保人承担独立担保责任的债权人而言，既是警示又是启示。

即债权人希冀通过该等条款从而使担保人承担独立担保责任的初衷恐怕要落空，但如果债权人能够确保主合同中不存在法律法规规定的无效情形，那么担保人仍需承担连带保证责任或担保物权责任，并不会危及到债权人的债权实现。

然而，就本文而言，我们认为最高法院的这种内外有别做法尚有待商榷。

理由在于，民商事领域属私法范畴，应最大限度贯彻当事人意思自治原则，在当事人的意思自治不违反法律法规强制性规定的情况下，国家公权力不应予以干涉。

而且，当事人的此种意思自治一般而言仅涉及当事人双方之利益，与当事人以外的第三人无利益关切。

再者，承认当事人之间的此种独立担保条款效力并不否定担保的从属性，在当事人未约定独立担保条款的担保合同中，仍然需要按照担保合同从属性原则行事。

故关于承认独立担保条款效力将严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础的结论未免有些言过其实。

值得注意的是，最高法院于2016年12月1日施行了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。