马克斯.韦伯：形式合理性与实质合理性之争

“药家鑫”案与法治的可能性—基于形式合理性与实质合理性的分析视角文/昨日书一、理论提出什么是形式合理性、实质合理性？（一）什么是形式合理性（工具理性）？何谓形式合理性具有的法的特征？合理性是韦伯创造的具有方法论意义的范畴，分为formal rationality、substantive rationality形式合理性以概念符号（对各种事实和现象进行概括，抽象出它们共同的特征而形成的权威性范畴）和逻辑抽象为特征，可准确计算的合理性。

韦伯把这种合理性界定为手段和程序的可计算性，一种客观的合理性，具有事实的性质。

如科学技术、资本主义、现代法律都体现了形式合理性。

之所以说形式是合乎理性的，在于它指引的行为及结果具有最大程度的可计算性可预测性。

三个特点：A. 一套抽象的形式化的概念符号体系：在形式化的制度运作或科学技术中，被理性思考的不是个别存在的具体事物，而是抽象的符号（法律概念作为符号，其含义被明确界定）B. 逻辑一致的运算和推理规则：各种符号和公式的运算、形式理性思维的展开，要遵循逻辑规则和推理规则C. 运算结果的精确性和可重复性：运算过程不是含混不清的，面对同样的问题，每个人都能够得出同样的结论西方社会的形式合理性（科学化、制度化）提高了行为及结果的可计算性。

数学是最典型的形式合理化知识体系，有一套形式化的抽象符号和公式、逻辑严密的运算与推理规则、结论的精确性。

在数学或逻辑领域，面对同样问题时，不可能得出与他人不同的结论。

若某人的结论不同，肯定是他在运算过程中犯了技术或逻辑上的错误。

不会出现哲学家和伦理学家（没有明确的概念、没有逻辑和运算规则、结果因人而异）为一个问题争论上千年、还各执一词的情况。

（二）何谓实质合理性（价值合理性，主观的合理性）？“Substantive”个别存在的、独立存在。

针对性强、更为具体、随机应变、不受条条框框的束缚。

不具备精确计算特点的合理性，与价值判断相关联。

实质合理性具有价值的性质，因为：判断实质合理的法外价值标准无限多样。

比如，法官要以形式化的法律作为判案的标准，如何对待法律之外的实质性标准呢？而实质性标准太多，政治上、伦理道德上、习俗上乃至宗教上的各种观念太复杂。

在实质合理性的判断上，不可能达到精确计算的程度，不同判断结论之间的争议总是难免的。

哲学家为了一个价值判断问题争论上千年、还各执一词。

实质合理性是前资本主义社会的特征，要求从价值观念和思想信仰上，去衡量行为的合理性程度。

（三）法治社会：法律制度的实质理性化与形式理性化法律的实质合理化：价值判断上表现为良法，实在法符合最低限度的自然法。

保证法律制度符合实质合理性的要求，具有实质意义上的正当性和正义性；法律的形式合理化：在现代立法活动中，利用概念、判断、推理的技术方法，把实质合理性由分散无序的状态转化为理性可把握的固定法律形式（形式化法律体系）。

符合形式理性的要求，具有内在逻辑一致、可操作可计算的特点，确保这种具备实质正当性和正义性的法律得到普遍实施，透过法律之内的正义，最大限度实现法外正义。

借助而不是绕开形式理性的法律这个前提，通过法律之内的正义去实现实质合理性。

法律之所以出现，恐怕就是法外正义标准在个案中太模糊，才需要明确的正义——法律。

法律只要不与正义发生严重冲突，就必须执行法律，用道德等法外实质性因素改变法律，必须经过认真论证。

在常态下，在和平时期，如果我们不遵守实在法而崇尚正义，法律还有什么作用？法律的形式合理性（法律的形式性、内在逻辑性、可计算性与确定性）A. 抽象的形式化的法律符号体系。

运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念、规则和原则，再通过行政、司法活动把这些概念和规范普遍适用于具体个案。

B. 逻辑严谨的法律解释、推理与论证技术。

解释、推理、论证、利益衡量等思维过程是在规则之内展开的，法官必须遵循特定的法律适用的原则和方法。

C. 司法判决结果的精确性和可重复性。

“这种形式理性的法是可以计算的”类似案件类似处理。

不管当事人是什么身份，也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的法官，只要法律事实基本相同，法律的反应都是相似的。

目标（在绝大多数个案中实现正义）与手段（通过形式理性的法律制度去实现个案正义）的合乎理性：在目的与手段的关系上，理性表现在：使一个现实的目的与有效的手段保持逻辑联系，目的的现实性和手段的有效性程度越高，行为就越合乎理性。

二、案例片段西安音乐学院学生药家鑫，驾车撞伤一女子。

因“怕对方是农村人难缠”，非但没有救人，反而掏出刀，对被害人连捅数刀，令对方当场死亡。

药某继续驾车逃逸，并连撞两人，最终被抓获。

典型故意杀人案件。

被告律师辩护药家鑫表示后悔，其律师路钢辩称为激情杀人。

他的律师辩护说，这是一起交通肇事转型的故意杀人案件，药家鑫是一念之差，属于激情杀人。

他的成长道路没有污点，学习优秀、得过各种奖励，且有自首情节。

希望法庭从宽量刑，给他一条改过自新的路。

药家鑫案受害人张妙家人的代理律师许涛表示，关于民事赔偿，两家仍未达成协议，庭审中，本案原告当庭向法官提出附带民事诉讼请求。

许涛也曾表示，张妙家人不在乎赔偿数额，但是认为对方的态度不积极，很难接受。

同学请愿庭审现场辩护人律师向法庭提交3份材料，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。

但不能成为证据。

民事原告人张妙的丈夫当庭说：我不看那个，那都是垃圾！教授观点：2011年5月，西安有5位教授决定联名呼吁免除药家鑫死刑。

“药家鑫案的审理并不是在一个很公平的舆论环境中进行的，被社会舆论所影响”，王新说：“舆论喊杀声一片，这不是一个好的社会现象，大众对一个年轻人的审判，不能在一个非理性、非平和的心态下去进行，这牵扯到对一个生命，对一个人的尊重”。

公众：药家鑫一审被判死刑，公众大多表示欣慰。

其实绝大多数网民与被害人之间没有关系，似乎有点儿奇怪的是，药家鑫一审被判死刑，却引来众多网民的叫好。

三、案例讨论“药家鑫案”引发的社会讨论之多，令人咂舌。

法理上的简单肇事杀人案，为何会在时下的现代社会备受关注，却是一个法人深思的问题。

从马克斯•韦伯关于社会合理性的划分，即形式合理性与实质合理性，分析药家鑫案似乎能帮助我们理清现实的逻辑。

1.法律的形式合理化：讲求利用概念、判断、推理的技术方法，把法理中分散无序的状态转化为理性可把握的固定法律形式（形式化法律体系）。

符合形式理性的要求，具有内在逻辑一致、可操作可计算的特点，确保这种具备实质正当性和正义性的法律得到普遍实施，透过法律之内的正义，最大限度实现法外正义。

（1）从因果推理上看，任何犯罪的发生都可能建立一种无限延伸的因果关系链，或者展现出无限因果关系的可能性。

就药案而言，正如媒体报道的，药家鑫的父亲对其家教甚严，乃至从小经常受到父亲各种形式的暴力对待，甚至还有被锁在暗房里的经历等；还有一些媒体开始反思我国高等教育在学生法制意识、责任意识与人文关怀的欠缺和不足等；这些背景性的知识在解读药家鑫拔刀杀人上提供了一种可能的背景，但这并不能构成一种直接的、清晰的、现实的因果性。

因而从这个角度上看同学和部分舆论提供的证词并不构成对其法理程序判决的解释与反驳。

（2）从法理程序上看，药家鑫本人并非是未成年人，已经远远超过了完全法律责任能力的年龄，且按法律程序推定犯罪性质是故意杀人罪。

（其间推定省）2.药案在司法上的判定，似乎没什么值得怀疑。

但民众对药案的分析和情感，还依旧像分析一个未成年人犯罪一样，从学校教育与家庭教育以及个体心理的角度来理解药犯罪行为之所以发生的各种依据，来检讨社会、学校与家庭在其犯罪山的教育与监管的责任。

从中国传统观念看，法理上的“成年”与父母眼中的“成年”并不一致。

因此，在药案中，社会民众这种思维定势和情感趋向，很大源于传统与法律上“成年”的分殊。

这就造成了药案在法理上判决的确定性与社会公众情理、传统文化观念上认识的差异。

按照韦伯的社会合理性观点，即是法的形式合理性与实质合理性存在的冲突，不一致。

3、从媒体、舆论的哄然来看，药家鑫案件的推定属于刑法的范畴，二者并无很多纠葛。

但值得注意的是，在最近的一些评论中，比如西安五教授呼吁免除其死刑，不能从非理性、非平和的心态去审判。

法律作为一种调整社会关系的制度体系，其正当性很大程度上体现为制度的正义性，表现在司法过程中，则是审判的公正性。

而正义与个人权利的冲突，常会造成法律的审判与情理二者的难以协调。

药案中，药家鑫的生命权利固然值得珍视，但被害者的生命，乃至整个社会的正义，同样需要得到尊重和维护。

法律裁判的首先考量应该是案件中体现的正义的呼唤，而并非仅仅造就某一种权利的维护。

在法治社会中，法律作为一种权利平衡机制不应被破坏。

因而从某种程度上讲，在一个正义未被置于优先考虑的社会里，一种道德与宗教范畴的情感与行动，都应当服从于法律的正义与司法的公正。

情感的泛滥或许会诱发更多的不正义，从而侵蚀社会合作之价值基础，避免再次出现法律上“多数人导致的暴政”，“苏格拉底之死”的合理性。

换句话说，这又造成了个案中形式理性对实质理性的胜利。

4、在法律判定中，个案正义与社会正义历来难以实现。

诚然，“形式合理性”在一定程度上常会牺牲了个案正义，但是它却获得了一种价值中立的、可预测的系统，而这，恰恰体现了资本主义市场经济的客观要求。

药案死刑判定的争议，恰恰就体现了程序正义与实质正义的难以协调。

社会、家庭、专家、教授的言说就是现代社会法律认定成长的一个增长区间。

因而案件的判定，虽说是法律形式合理性的实现，但仍然可以看见法律实质合理性的成长。

但由此，我们也难免得出一个悲观的结论：我们所能拥有的公平正义往往是消极的，因为法律的宗旨在于维护一种秩序而不是保护个体的权利，不存在超越秩序之外的个人权利自治的空间。

四、结论从上述药案的讨论中，论证法律的合理性时，法律的形式合理性与实质合理性是不可分割的。

因为同实质合理性相比，关注“程序正义”或“形式正义”的“形式合理性”的代价是虽可能牺牲个别具体案件的实质结果的正义，但却从某种程度上体现了社会正义的维护与建设。

然而，当我们挣脱“形式合理性”与“实质合理性”两分的禁锢，用批判、多元的视角看待法律合理性问题，我们可能会欣喜地发现，两者并非如左派右派般水火不相容。

从本质上讲，法律程序是为促进独立判决结果的程序价值而设计的，这些价值包括参与公平、保障个人人格尊严等。

一项法律程序是否具有合理性，不能单纯依赖它是否能够产生正确的结果，而在于是否能够保护独立的内在价值。

在审判过程中，严格按照正当程序的审判结果被视为合乎正义的逻辑。

从这个意义上说，法律真实就其主流与程序真实的要求也是一致的，所以审判的本质属性就是程序真实，或者说形式的合理性。