债权期末复习·

一、判断正误，正确的写“正确”，错误的写“不正确”，并说明理由（每个题2分，共20分）10个
二、单项选择题（共10小题，每个题1分，共10分，将正确答案前边的字母填在下列表格中）10个
三、多项选择（每个题2分，共10分，将正确答案的字母填在下列表格中）5个
四、名词解释（每小题2分，共10分）
1.无过错责任原则：也称为无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的规则问题。

2.检索抗辩权：又称先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人财产依法强制执行任然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。

3.简单之债:所谓简单之债，是指债的标的是单一的，债务人只能就该项标的给付，债权人也只能受领该项标的的给付，双方均无选择余地的债，又称不可选择之债。

4.给付：给付，即债权债务所共同指向的对象。

给付是一方将其财产利益转移个另一方。

5.保证人的代位权:是指保证人向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使其债权的权利。

6.债的转移:是指债的关系不失其同一性，而其主体有所变更的现象，或者说，在债的关系不失其同一性的前提下，债的关系的一方当事人依法将其债权、债务全部或者部分地转让给第三人的现象。

7.侵权行为归责原则：就是指归责的一般规则，是指以确定行为人承受民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起着统帅作用的指导方针。

8.无因管理：无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。

9.共同危险行为：又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。

五、简答（共5个小题，每题6分，共30分）
1.无因管理与代理的区别
无因管理是管理他人事务的行为，代理行为也是管理他人事务的行为。

就这方面来说，无因管理与代理有相同点。

但是二者有如下不同：第一，无因管理是管理人在既无法定义务又无约定义务情况下实施的行为；代理行为则是代理人在有法定义务或者约定义务情况下实施的行为。

第二，无因管理的构成，需要管理人有为本人谋利益的意思，简称为管理意思该意思不是效果意思，在一般情况下不必表示出来；代理行为的进行，需要代理人有将法律后果归属于他人的意思，简称为代理意思，该意思为效果意思，必须表示出来。

第三，代理问题适用有关代理及民事法律行为的规定；无因管理则适用有关无因管理的债法规定。

2.要约与要约邀请的区别
①内容不同。

要约邀请是一方邀请另一方向自己发生要约，要约是一方向他人发出订立合同的意思表示②对合同成立的作用不同。

要约一经生效，则受到要约人取得承诺的资格，承诺生效后，则合同成立。

要约邀请则是产生对方向其发
出要约的可能，对方发出要约的，尚须要约邀请人承诺才能成立合同。

③对双方的约束力不同。

要约人受其发出的生效要约的拘束，要约人只享有依照合同法规定的要求行使撤销权和撤回权，而不得随意单方消灭要约。

要约邀请则对行为人不具有任何约束力。

④要约有成立合同的具体确定的内容。

要约邀请则不同。

3.比较连带保证与连带共同保证
①连带共同保证中所指的连带责任是指保证人相互之间对保证债务承担连带责任，而连带责任保证则是指保证人与债务人对主债务承担连带责任。

②连带共同保证的保证人一定为数人，而连带责任保证的保证人可以是一人也可以是数人。

4.不当得利的构成要件
不当得利的构成要件有四个：①一方获得利益。

即是指因为一定事实使财产总额增加，增加包括积极增加和消极的增加。

②他方受到损失。

包括现有财产利益的减少，即直接损失或积极损失，以及利益应当增加而未增加即间接损失或消极损失。

③获得利益与受损失直接有因果关系。

④没有合法根据。

双方当事人之间没有合法根据是不当得利成立的重要条件。

5.押金与定金的关系
二者均属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按照约定给付对方金钱或者其他替代物，在合同适当履行后，都发生返还的法律后果。

区别：①定金的交付通常在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付。

（2分）②定金担保的对象是主合同的给付义务，押金担保的对象往往是从合同的给付义务。

（2分）③定金的数额低于合同标的额，且不能超过法定的比例。

押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。

（1分）④定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力，押金没有双倍返还的效力（1分）。

6.免责的债务承担与并存的债务承担的区别
①二者的性质不同。

免责的债务承担是对原存债务的承受；并存的债务承担是产生新的债务负担。

②二者主体变更不同。

免责债务承担是原债务人脱离债务关系，第三人成为新的债务人；并存的债务承担是第三人加入成为债务人。

③二者成立的条件不同。

免责的债务承担必须取得债权人同意；并存的债务承担无须经过债权人的同意。

④第三人承担合同义务的方式和范围不同。

免责的债务承担中第三人承担的范围一般与原债务及其从债务相同；而并存的债务承担则是由原债务人与第三人共同承担原债务。

7..侵权责任与不当得利竞合的条件
二者竞合是指加害人因侵权而取得利益的同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。

在实践中，因为侵权行为发生不当得利的情形主要有无权有偿处分、非法出租、非法使用并收益、侵害知识产权而获得利益，以及对某些人身权的侵害等等。

二者竞合的条件：①受益人实施了侵权行为，并致他人损害。

如不是受益人实施侵权行为，而是第三人实施侵权行为，则仅构成不当得利而不构成侵权责任；如果受益人实施侵权行为，并未造成他人的损害，则仅构成不当得利而不构成侵权责任。

②受益人因实施侵权行为而获利。

获利包括两方面内容：一是行为人积极取得利益，这主要是财产利益的增加。

二是行为人消极取得利益，这是指行为人的财产本应减少而没有减少的情况。

③第三人获得利益没有法律上的根据。

8.简述侵权责任与违约责任的区别
⑴归责原则不同。

⑵举证责任不同。

⑶违反义务不同。

⑷诉讼时效不同。

⑸构成要件和免责事由不同。

⑹责任方式不同。

⑺责任范围不同。

⑻第三人的责任不同。

⑼诉讼管辖不同。

9..债权人撤销权成立的要件
可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而不同。

①客观要件。

撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。

首先，债务人须于债权成立后实施行为。

债务人的行为是合同行为还是单方行为在所不问。

其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。

再次，须债务人的行为有害债权。

所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受清偿。

②债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。

对于债务人有无恶意，一般应实行推定原则即只要债务人实施行为而使其无资历，就推定为有恶意。

六、案例分析题（每题10分，共20分）
连带保证担保、未约定保证范围的、主债务转移，未经保证人同意，保证债务如何、债务转移有效的条件
主债权转让的，未经保证人同意，保证责任如何
紧急避险
无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权时责任由谁承担
公平分担损失（《侵权责任法》第24条）
知识要点：○1、《侵权责任法》第32条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

○2、《侵权责任法》第24条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

○3、《担保法》第18条规定：（连带责任保证）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

○4、《担保法》第21条：（保证担保的范围）。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

○5、《担保法》第22条规定：（债权让与对保证人的效力）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

《担保法司法解释》28条：但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

○6、《担保法》第23条规定：（债务人承担对保证人的效力）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任，
《担保法司法解释》：但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任，
○7债务转移的有效条件：
1)经债权人许可。

2)经保证人书面同意。