传统诉讼文化

传统诉讼文化[摘要]传统诉讼文化乃是一笔瑕瑜互现的法律遗产，但身处现代西方语境中，我们经常有意无意地扩大其负面的影响，忽视其合理因素。

本文以“诉讼认识论-诉讼观念-诉讼模式”为视角，全面审视传统诉讼文化在诉讼制度现代化的进程中存留和发展的可能性。

[关键词]传统诉讼文化“无讼”情理反思每一回你观察世界的角度有所移动时-无论多么轻微的移动，你就会看到前此未曾看过的事物。

[1] -克莱伯（Ian Craib）如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线。

-哈罗德？丁？伯尔曼中国传统法文化（jurisculture），可以说已被学界框定在诸如宗法文化、情理文化、和合文化之论域中，在与西方现代法文化的比较中尤现其“贫困”的一面，似乎成为了与现代法治精神不相容之弃履。

因而，诉讼文化（procedural culture）作为法文化的重要组成部分，在中西比较研究的路径中，也不免陷入厚此薄彼的语境。

传统诉讼文化一般是作为“反面典型”出现在诉讼法学教材上的，以致很久以来，我们一直存有一种误解，认为现代法治的进路是必须抛弃传统的文化，贯彻西方的弘扬个人权利的诉讼观念，提倡人们积极地以参与诉讼的方式解决争端。

-这是现代诉讼制度发展的必然趋势，抑或制度移植中的随波逐流心理？笔者颇为怀疑。

或许，在宏观层面上对诉讼文化转换一下视角，反思这个似成定论的问题，对于检讨目前流行的对传统诉讼文化的片面解读有所裨益。

因为在很多时候，我们不能仅仅以固定而近视的目光考虑现行的诉讼制度，而应把目光投向遥远的过去和未来。

一、诉讼认识论：在“天人合一”的预设之下中国传统诉讼文化的根基是什么？或者说得明确一点，是基于怎样的一种认识论？早已有学者给出了简单而又明了的答案，“天人合一”是也。

[2]关于“天人合一”的论述，中国古籍中俯拾即是，笔者也并不否认它在中国古代哲学上的地位，[3]然而，遗憾的是，法学界顺手把它拿来作为一种不证自明的理论预设，而很少有学者深究这种认识论的根源。

实际上，“天人合一”与古代社会人类的生存环境是紧密相连的，所谓“天”即自然界，乃人类及万物之主宰；所谓“人”，在古代并非是作为一种具有独立的个体意义上的“人”，而是孟子所说的“异与禽兽”之人[4]，所以人在自然中只能作为整体意义出现，不同于西方古代独立的“人”。

如果不是笔者妄加猜测的话，“天人合一”在古代社会的真实意蕴应当是，人作为一个整体与自然界的和谐统一，人的生存和发展必须符合自然界的规律，“天”代表着人类的最高法则，因而不能逆天而行。

这种认识形成的原因很简单：在古代社会，囿于生产力发展水平和认识能力的局限，人们总是把人类社会的活动与自然现象联系在一起，并从自然法则中寻找人的行为的合理解释。

老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。

”从“天人合一”出发，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。

”[5]所以“自然”就成为社会行为的准则和依据，它不可避免地影响着人们对法律的态度、对诉讼的观念。

正是在这种意义上说，古代诉讼文化的认识论乃是源于人们对自然规律的朴素认识，并以此指引着人类行为符合自然的法则。

处于当时之社会，“天人合一”是人类整体与自然界和谐共存的必然反映。

因此，我们在批判它的时候，不能无视其中蕴涵的合理因素。

“法自然”的认识观对古代诉讼产生了什么影响呢？大致而言，其一是关于神明裁判的习俗，即由上天-或代表审神意的廌）决断纠纷，其实这并非中国古代诉讼的独特产物；其二是诉讼中的“和为贵”思想，在人际关系上为追求和谐，导致了和解在很大程度上代替了诉讼运行，成为解决纠纷的重要途径。

这里主要谈第二点。

如果单从西方角度（在西方是以正义为贵的诉讼机制）来评判中国古代诉讼制度的话，可以像黑格尔一样说中国的法律简直不是法律，而是扼杀法律的东西[6].但是，放在传统的语境中，我们就应该理解，这种纠纷解决方法并不是对理性的妥协，而恰恰是符合理性的。

首先，从诉讼目的来看，在诉讼中追求和谐，虽然在某种程度上弱化了法律的作用，但就定分止争的终极意义上来说，则以另一种方式完成了法律的目标，维护了社会秩序总体上的稳定与和谐，而且避免了法律强制力调整所带来的社会关系的破坏。

以被誉为“东方的经验”的民事调解制度为例，民事调解制度追根溯源，早在西周的铜器铭文中就有记载，[7]它的绵延不断可以在传统诉讼文化的和谐思想中寻到脉络。

其次，从现代经济学的角度分析，在诉讼中，纠纷当事人在计算诉讼成本时，都是以己方的利益最大化为基点，当双方当事人在各自利益最大化的心理驱动下，估计到诉讼产生的负面效益时，会自觉地避免诉讼高成本而采用和解的方式。

虽然，运用经济分析方法对古代诉讼的和解进行重新解释，可能带有理想化成分，但并不妨碍我们对民事调解制度价值的重新评估。

再次，从社会效果角度分析，调解较判决而存在的优点还在于它更易为当事人所接受，获得社会心理的认同-把法律的强制执行力内化为自觉的遵守性，更有意于社会关系的恢复和维系。

其实，现代社会所普遍提倡的代替性纠纷解决方式（ADR），正是通过非诉讼手段解决民事纠纷的机制，与我们的民事调解制度可谓是殊途同归。

值得一提的是，由于我国调解制度目前存在的一些缺陷，不可避免地在司法改革中受到诉讼法学界的批评，甚至有人主张取消民事调解制度。

笔者认为，调解制度存在的问题只是表明它是一个亟待改造的制度，而非抛弃，我们完全有可能将之扬长避短，赋予其新的生命力，对此，日本诉讼法学者棚濑孝雄关于调解的“合意的二重获得”观点[8]，值得我国学者注意。

最近，英国主持民事司法改革的主事官沃尔夫勋爵对中国调解制度也大加赞赏，并在其改革中主张“进一步强调裁决纠纷的其他途径，尽量避免诉讼。

”[9]这如同异域吹来的一股新风，可作本文的一个佐证。

其实，“化干戈为玉帛”的思维早已存在于我们祖先日常生活中，我们的追寻又回到了我们自身。

诚如布莱克告诫：“任何社会内，一切比较现代的特点都是由从前的特点演变而来的。

特别是对参加现代化行列较晚的国家来说，这些变革更有可能是在旧的形式继续存在的情况下发生的结果，而不是由旧到新的直接变化的结果。

”[10]由此观照中国传统诉讼文化的认识论，如果不是出于既定思维下的论述模式，我们是可以在“天人合一”之下得出许多合理结论的。

而且，在现代诉讼制度中，我们并不能说其中没有传统诉讼文化认识论的血缘，实际上“天人合一”的和谐思想早已融入民族文化之中的，重要的不是剔除，而是“创造性转化”[11]，使它们能与现代诉讼理论相契合。

“天人合一”的现代意义应当是：我们试图推行的诉讼制度必须符合中国的实际，必须以认识中国传统的诉讼原则为前提。

如果没有深刻意识到传统诉讼文化在现代社会可能具有的发展意义，就很可能会把洗澡水连同婴儿一起倒掉。

二、诉讼观念：纠缠于无讼与好讼之间中国传统的诉讼观念是什么？这个答案似乎更简单，即“无讼”二字，而且可以找到一大堆的论据。

最经典的当数《论语》中的子曰：“听讼，吾犹人也。

必也使无讼乎。

”费孝通先生曾在代表作《乡土中国》一书中专辟一章来论述这个问题，[12]至今读来仍不乏其深刻性。

本文第一部分对和谐思维的阐述已经隐含了这样一个结论，即无讼是在在追求和谐上的必然选择，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转借词而已。

”[13]从社会认识方面说，诉讼一直是被主流观念所消极抵制，《论语》上说“君子喻于义，小人喻于利”，而诉讼显然多为财为利而争，乃为君子所不齿。

除了这种社会认识上的原因之外，最关键的还在于传统阶级对诉讼所持的态度，而且正是统治者对诉讼的抑制造成了社会对诉讼的消极观念，这一点常为人所忽视。

所以，当我们讨论中国古代的“无讼”观念时，不能仅停留在浅层例证上，而要理解这种观念所产生的社会背景。

在原始社会，当纠纷发生时候，人们往往采取自力救济的方式；到了国家的阶段，则开始诉诸国家力量，统治集团对纠纷所持的态度就直接影响到社会成员关于纠纷解决的观念。

纵观中国古代，统治阶级素来对诉讼采取抑制的态度，诉讼被视为一种必要的“恶”而存在。

在刑事诉讼中（当然古代诉讼并未严格地区分刑民之诉），国家以严刑峻法，使民众视法为畏途；在民事诉讼中，则通过道德感化以绝讼源，多方调解以消讼意，惩罚讼徒以儆效尤[14]，以达息讼的目的。

正是如此严密的抑讼之网，导致了绵延多年的“无讼”文化。

然而，这并非表明社会成员有一种天生的厌讼倾向。

当这张抑讼之网在特定时期松解，会发生什么变异呢？如果我们把目光定在格在明清时期，就可以发现这个时期在中国诉讼史上是一个非常时期，大可感慨“一朝之间，千年局面为之一变”。

日本京都大学的夫马进教授以详细的材料论证了明清时期的“好讼之风”、“健讼之风”，并且指出，造成这种局面的根本原因在于明清时代的诉讼制度本身是一种向千百万民众开放的制度[15].由此可以反推，中国传统的“无讼”观念正是由于中国历代统治者对诉讼的压制以及诉讼机制的不完备而形成的，并非纯粹的认识论上的问题。

事实证明了，在明代中叶以后，随着商品经济的萌芽及初步发展，随着社会经济条件的复杂化，民间传统的重仁义、轻争讼的观念亦发生了较大的变化，人们对诉讼的利用也在不断增加[16]，可见经济的发展对“健讼”、“好讼”之风也是一种催化剂。

通过这种分析，我们可以得出基本结论是，“无讼”观念的形成并不仅仅是法律意识上的问题，而是统治集团对诉讼的态度、诉讼机制的完备程度以及经济条件的发展状况综合影响的结果。

那么在今天，如果没有认识到这一点，而单纯地想通过提高民众的诉讼意识来提升诉讼文化的层次，则显然把问题简单化了。

需要进一步思考的问题是，是否这种“无讼”的诉讼观念应予以完全摒弃，而相应的西方的“好讼”观念值得我们所提倡？因为目前普遍的看法认为，参与诉讼的程度体现了一个社会公民的权利意识，体现了新的诉讼制度的成功，是社会法制的进步。

笔者不以为然。

首先，说中国人素来持厌讼观的命题本身就不确切，实际上中国人不计一切代价终生“缠讼”者古今有之[17]，虽不普遍，但正如上文所述，可能只是既定条件压抑了这种好讼的倾向，否则我们何以理解以5分钱诉讼载入吉尼斯记录的是中国人[18]？又何以理解王海的“打假”诉讼会推动一种新型的营利行业呢？特别在当今经济发展、社会转型的时期，面对传统道德与秩序的建构危机和物质利益的推波助澜，谁又能断言不会产生新一轮的“健讼”之风呢？我个人认为，诉讼是人类社会解决纠纷的不得已手段，它决非良药，所以国家在任何时候都不应鼓励人们诉讼，使公民养成喜讼的倾向，否则正常的社会秩序和人际关系就会被完全误导！在大力弘扬权利意识的时候，我们绝不能把它等同于提倡公民的参诉意识，绝不能将诉讼率作为法律意识所感召！当我们盲目地为“王海现象”欢欣鼓舞时，我们是否意识到，如果哪一天，法院演变为职业诉讼者们赢利的机构，法院将会被讼案所吞没！？好讼的恶果将是对整个社会的腐蚀！这并非耸人听闻，在西方这个一直被认为是个人权利张扬的好讼社会里，已有有识之士为已经产生或可能产生的诉讼爆炸（litigation explosion）而深深忧虑，并提出了为抑制诉讼而设置障碍，特别是抑制法律[19]，这与我国明清时期官府迫于讼累而不得不弹压讼师又何其相似！-前车之鉴，当为后事之师。