论我国土地承包经营权的设立登记

论我国土地承包经营权的设立登记摘要：我国土地承包经营权的登记分为设立登记和流转登记，其中设立登记又包括家庭承包取得的登记和其他方式承包取得的登记问题，本文针对我国土地承包经营权的设立登记制度存在的问题，提出了相关的完善建议。

关键词：设立登记；土地承包经营权；物权法

【中图分类号】f301 【文献标识码】a 【文章编号】1674-7526（2012）12-0565-01

1 我国土地承包经营权的设立登记概述

土地承包经营权是指农业生产经营者以养殖、种植等农业生产为目的，对集体所有或由国家所有但由集体使用的土地进行占有、收益的权利。

我国《农村土地承包法》第3条规定了土地承包经营权的两种取得方式，一是家庭承包，一是其他方式的承包。为方便研究该问题，笔者将设立登记分为家庭承包取得的登记问题和其他方式承包的登记问题两个方面。

1.1 家庭承包取得的登记问题

1.1.1 目前的法律规定：《农村土地承包法》第22 条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

《物权法》第127 条第1 款规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。”

由此可见，因家庭承包而产生的土地承包经营权的设立既不采登记对抗主义，也不采登记要件主义，而是采用债权意思主义，即只要合同双方意思表示一致，物权就会成立，不动产物权就此产生，登记与否不影响士地承包经营权的设立，未经登记也不影响其对抗善意第三人的效力。

1.1.2 立法理由：符合我国农村的实际情况。

第一，本集体经济组织成员存在于“熟人”社会，每户的土地承包经营权存在于哪块土地上，其他农户都清楚，无需借助于登记来公示。根据《农村土地承包法》第18条的规定，“家庭承包其承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者

2/3以上村民代表的同意。”同时，登记公示耗时费力，会加重农民的孤单，降低效率。

第二，土地承包经营权的登记和土地承包经营权证书的发放，往往滞后于承包合同的签订，比如甲承包土地后，正值农业生产季节，此时如果要求其进行长时间的登记后才能生产，那么其很可能错过黄金生产季节。因此先行的登记模式可为土地承包经营权人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产提供方便。

1.2 其他方式承包的登记问题：其他方式的承包，是指《土地承包法》第44条规定的情形，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地而取得的土地承包经营权。

1.2.1 目前的法律规定：我国目前对该问题的法律规定不明确。

对于此种类型的土地承包经营权，《物权法》的用益物权编及《土地承包法》并没有明确规定是否需要登记才能设立，只是在《土地承包法》第49条中规定：“经依法登记取得土地承包经营权或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”但这一条规定只是说明了没有经过登记的以其他方式取得的土地承包经营权不能流转，但是却不能解决以其他方式的承包取得土地承包经营权时本身是否需要登记及登记

对第三人效力如何的问题。那么，对于此种类型的土地承包经营权，是否也与因家庭承包所取得的土地承包经营权一样，采债权意思主义呢？

尽管有的学者认为，根据《物权法》第9条的规定，不动产物权设立的基本原则是登记生效，除非法律另有规定。既然《物权法》及《土地承包法》以及其他相关的法律均没有规定此类土地承包经营权的设立方式有例外，因此，《物权法》第九条的规定就适用于此种类型的土地承包经营权的确权，即采取登记要件主义。

1.2.2 本文的建议：以其他方式取得的土地承包经营权的设立，应采取意思主义。因为通过研究《土地承包法》的体系结构就会发现，第一章是总则，第二章和第三章是分则，规定的分别是家庭承包和其他方式的承包两种类型，根据法理，分则是要适用总则的规定的，而总则中明确规定承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。所以说以其他方式取得土地承包经营权时也不需要登记，采意思主义。

2 我国现行法律规定存在的缺陷

第一，土地承包经营权的设立采用债权意思主义虽然简化了程序，使农民不必登记就可获得土地承包经营权，这种意思主义的立法模式确实迁就了我国农村的现实情况，这与其立法背景，即土地经营权流转程度较低，且多在本集体经济组织成员之间流转是相吻合的。但这与土地承包经营权的日益市场化并不吻合。王利明也指出：“从长远的角度看，土地承包经营权的设立应当登记。因为随着农村经营化和市场化的发展，土地承包经营权流转会更加频繁，土地承包经营权的流转会越来越多，因而需要逐步采取登记的方法设立物权。”

第二，这种规定不利于保护农民的利益。作为发包方的集体经济组织或者村委会就有机会以不签订承包合同、故意曲解合同内容、一块土地分包给多方等方式侵犯农民的土地承包经营权。而且，如果以合同的生效为其设立的依据，那么.就是视土地承包经营权的物权性于不顾，反而更增强了其债权的性质，不利于突出土地承包经营权的物权性质。

3 完善我国土地承包经营权设立登记制度的建议

因为土地承包经营权的性质属于物权性质，笔者认为，为保护农民的土地权益，维护土地承包经营权的交易安全，土地承包经营权应以登记为其公示方法，至于公示的效力，可在意思自治的基本原则之下，采取登记对抗主义，亦即土地承包经营权自承包合同生效时设立，但未经登记不得对抗第三人。

这一观点与相关的司法解释也相吻合。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]6号， 2005年7月29日）》第20 条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包人取得土地承包经营权，采取的也是登记对抗主义。

参考文献

[1] 房绍坤.物权法用益物权编[m].北京：中国人民大学出版社，2007

[2] 王利明.中国物权法草案建议稿及说明[m].北京：中国法制出版社，2001

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