法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效

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法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无

效

甲方：___________________

乙方：___________________

日期：___________________

［案情］

上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团有限公司。

被上诉人（原审被告）：山东省青岛建设集团公司。

被上诉人（原审被告）：山东省青岛建设集团置业有限公司。

山东省高级人民法院一审查明：

1998年12月30日，青岛建设集团公司（以下简称建设集团）与青岛弘信国际会展有限公司（以下简称弘信公司）签订建设工程施工合同，约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工

程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程（不包括精装修及弘信公司认定专用性较强

的工程。如电梯、幕墙、预应力、消防工程等）。开工日期为1998年12月10日，竣工日期

为2000年6月20日，总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖，合同价款为 1.2亿元。

1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建，乙方）与建设集团001工程公司（以下简称001公司，甲方）签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工

程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和会展中心附加条款三部分。合同中的协议条

款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建（含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目）。承包方式为包工包部分材料（定额范围内）。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000 年6月10日，总日历日期为540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福，南通三建驻工地代表为张锦标、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图（包括安装、预留、预埋图），其余图纸12月底前提供。合同还对结算方式、工程款支付等进行了约定。施工合同条件部分约定：甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓

名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代

表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。施工合同条件部分第31条约定，甲方

代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及

发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违

约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定，索赔采用建设工程

施工合同条件。施工合同条件部分第32条约定，甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延

工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔：1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有

关证据；2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3、甲方接到索赔通知

后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应

视为该项索赔已经批准。

1999年4月16日，南通三建与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。

1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘。双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达

到土建、安装竣工验收条件。2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300

名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3、对南通三建与会展中心项目部原来的

往来函件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4、关于本工程图纸来的晚，

涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做

工作，办理有关签证。5、南通三建须派一名分管副经理参加每周生产例会，南通三建必须

按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30

日确保封顶，扣罚款如数退还。

南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，001公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取。之后，南通三建按照

上述方案进行施工，并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖。

1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算；11月1日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二；12月12日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统造价，就钢支撑系统工程的造价问题与相关各方进行了一系列的切磋和协商。1999年11月30日，建设方、审计方、监理方、施工方对钢支撑系统工程进行分析，达成会议纪要。就工期达成了一致，同意施工方1999年1月24日呈报的钢支撑系统工期分析所定工期。1999年11月26

日呈报的钢支撑系统租赁、运输费用单价除济南长途运输费（单程）每吨100元需出具原始单

据外，其他单价同意，钢管按照30%比例由济南租赁需附租赁合同。并按照以上会议精神

及青岛市建设委员会相关会议精神，对1999年10月30日所定方案进行调整，上报青岛市

建设委员会。1999年12月18日，由山东省建设委员会、青岛市建设委员会、齐鲁审计集团、高科园工程建设监理公司、弘信公司、001公司签署会议纪要，对以下问题达成一致意

见：一、对拉螺杆应考虑残值回收，按钢垫板回收值每吨600元计算。二、高空搭拆机械费

不予计取。三、钢支撑、扣件损耗率的确定比较符合现场的实际情况，因此损耗率不再进行调整。以后，经青岛弘信国际会展中心确认、青岛市建设委员会核定、山东省工程建设标准

定额站审定，确定调整后的钢支撑造价为31134896元。2001年9月28日，建设集团与弘

信公司对讼争工程进行了结算。工程预（结）算审查定案表显示：讼争工程磔主体部分原预算

价值为171674532.80元，定案结算价值为157030996.4元；建筑部分原预算价值为47937325.2元，定案结算价值为41922146.98元；钢支撑技术措施费为31134896元，原预算总价值为250746754元，定案结算价值为230088039.38元。

2003年3月17日，置业公司在关于“关于请求支付工程款的函”的回复函中答复

南通三建称：根据双方签订的施工合同及双方核对的工程结算值，贵司在索要工程款的函中

所述尚欠工程款额已严重失实，因为根据双方核对的工程结算值为14096万元（其中磔主体11395万元，粗装851万元，钢支撑1850万元），定额甲供料7348万元，工程扣款为366 万元（根据合同约定及工程联系单），已付工程款为5835.8万元，故尚欠工程款为546万元。2003年9月10日，南通三建与置业公司就会展中心工程造价进行结算，施工图预（结）算书

显示讼争工程含税造价为115346231.54元，置业公司在该表中备注“钢支撑费用另议”。2003年10月31日，双方进行工程价款财务结算，001公司此前支付给南通三建的工程款中，付清土建、装修款后，尚余10653138.86元。双方在工程价款财务结算总表中备注，南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。

南通三建为证实其曾向001公司报送过钢支撑系统造价，向一审法院提交了由001