关于《特许经营权合同书》的几个问题

关于《广东省惠州市博罗县东部城镇自来水供水项目

特许经营权合同书》（以下简称该合同书）存在的几个法律问题以下表述中如无特别说明，则“甲方”特指博罗县人民政府，“乙方”特指佛山市顺德区天源环保水务工程有限公司：

1、乙方在建设期内享有就享有项目的收益权违背了特许经营权合同的一般常理。按照特许经营权合同的一般约定，乙方作为投资方仅在项目建设完成后的运营期内才享有收益的权利，但是依据该合同书对“建设期”、“运营期”及“收费期”的约定，乙方在建设期内通过收购东部六个城镇的现有水厂后就可以通过向用户收取费用获得收益，使得作为投资方的乙方在建设期内就已经享有收益权。

2、根据该合同书第6.1条规定，乙方可以越过招投标法规定对外转让本项目及项目特许经营权给第三方。乙方是甲方通过招投标方式选取的具备投资运营实力的项目投资方，若依据该合同书第四页第6.1条的规定，乙方可以在合同期内（包括建设期或运营期）将本项目及项目特许经营权转让给第三方，这将导致任何第三方均可参与本项目的投资运营，这变相违反政府大型项目需经过招投标的规定，也有悖于甲方通过招投标方式从优选取乙方作为项目投资方的目的。

若乙方将整个项目和项目特许经营权转让给不具备投资运营实力的第三方，很可能造成项目无法顺利建成投产和运营，届时将严重影响东部六个城镇居民的用水供应。

3、根据该合同书的约定，乙方可以将整个项目资产对外抵押融资，若债务无法清偿时，将影响本项目期满后的资产移交，而抵押融资的项目资

产中包含了甲方无偿提供给乙方使用的国有资产。根据该合同书第四页第6.1.2条和第九页第20条的规定，乙方可以在合同期内（包括建设期和运营期）将整个项目的资产向金融机构抵押贷款或者对外融资，假定乙方在运营期内或者运营期即将届满时对外抵押贷款或融资，在运营期满后又拒不偿还债务或无力偿还债务，金融机构或债权人有权就整个项目资产优先受偿，届时将严重影响整个项目的移交和甲方对项目的所有权的实现。

4、根据该合同书规定，甲方将东部六镇现有水厂中的国有集体部分无偿提供乙方使用，可能存在未按法律规定处置国有资产的情形，或许将间接导致国有资产流失。根据该合同书第五页第10.1.2条的规定，东部六个城镇现有水厂中的国有投资部分或集体投资部分不作价无偿移交给乙方使用，这可以视为甲方放弃了对国有投资部分或集体投资部分的收益权，或许会间接导致国有资产或集体资产的流失。

同时，该条款还规定，甲方协助乙方以不高于双方认可的评估价完成对东部六个城镇现有水厂的私人投资股份的收购乙方收购私人投资的股份属于市场行为，收购价格需双方协商确定，合同约定以评估价完成私人投资股份的收购极为困难，届时乙方会以甲方拒不履行合同为借口，拖延本项目的建设。

5、该合同书第16.1.1条规定的开工条件明显不合理，此外还使得乙方在未开工即可获得国有资产带来的收益。根据该合同书第八页第16.1.1条的规定，本项目的首期建设期从乙方完成对杨村、麻陂原水厂收购及甲方向乙方提供本项目用地之日起算，在甲方向乙方提供项目用地后，是否完成对杨村、麻陂原水厂收购并不影响本项目的开工建设，该约定为乙方无

限期拖延项目建设提供了合理借口，对整个项目的推进造成了极大的影响。而且，乙方在完成杨村或麻陂原水厂的私人股份的收购后，未开工就无偿获得杨村或麻陂原水厂的收益权，这极不合理。

6、该合同书和补充协议对土地使用年限和特许经营权年限的规定违反了法律的规定。在2005年10月26日，甲乙双方同时签订了主合同和补充协议，补充协议将主合同约定的土地使用年限和特许经营权年限延长了五年，这变相的违反法律关于土地使用年限的规定，同时特许经营权年限55年的约定违反了《市政公用事业特许经营管理办法》关于特许经营权最长不超过30年的规定。

综上所述，从该合同书的整体内容来看，该合同书中甲乙双方的权利义务极不对等，对甲方限定过于苛刻，对乙方规定过于宽松；若该合同书继续履行，将会产生乙方拖延开工建设、迟延投资而甲方无法追究乙方违约责任的情形，这将造成甲方引进项目投资的目的根本无法实现；同时，该合同书中部分条款不合法，对特许经营权年限的约定违反了最长年限不超过30年的规定，这有可能造成国有资产流失，造成甲方利益受损。鉴于该合同书存在诸多不利因素，结合目前该项目的投资现状来看，乙方未能尽到投资义务，甲方若能尽早通过协商方式与乙方解除合同，能更好的维护甲方权益。