再论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解

8月13日最高人民法院针对齐玉苓案做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权利是否应承担民事责任的批复》，该《批复》开启了中国宪法的一个新时代，是我国宪法研究的一个里程碑。

对于该批复许多学者阐述了其重大的意义，这就是：宪法可以被作为法院裁判案件的直接法律依据，即宪法司法化。诚然，该批复的深远影响是不容置疑的，但对于该批复的上述理解笔者颇有异议。

对宪法司法化上述理解的异议

宪法司法化一说本无可批驳，但将其理解为宪法可被直接引用于法院裁判案件似有不妥。

首先，宪法的本质特征决定了宪法不可作为具体案件的裁判依据。宪法的高度抽象性决定宪法只能是对国家的根本制度和根本任务，对国家政治结构、经济制度、社会制度及公民权利义务做出最为本质最为精要的规定，只是对国家、社会、公民权利义务做出提纲契领的构建，具体细化的工作只能由各部门法来承担。宪法的功能应在于宏观的构建一国法律体系，而不是具体调整法律关系。由高度抽象性又可引申出宪法的原则性、纲领性和无具体惩罚性。宪法的原则性是宪法无法做出具体细致的法律适用规定，是宪法很难被引用于具体裁判中；宪法的纲领性使宪法不但规制现在而且规划未来，规划未来的内容对于发生于现在的具体案件当然不适用；宪法的原则性决定宪法只作概括的叙述而无详细的规定，在具体引用时缺乏操作性，很难适用；宪法的无具体惩罚行使宪法在具体适用中出现法律真空：如果当事人行为违反宪法规定，其应承担什么法律责任，应受何种法律制裁？

其次，有必要对国际通行做法加以分析。1803年美国马伯里诉麦迪逊案是举世公认的开创宪法司法化先河的案例，但这一案例中马歇尔大法官并非直接引用宪法裁定当事人行为违宪，而是引用宪法指出当事人行为遵循的法律违宪，是先确定该法律无效再进而裁判当事人争议的。具体的案件不过是引子，最终引出的是宪法对及法律的裁判而非对具体案件的裁判。纵观世界各国不论是采取普通法院模式还是采取特殊法院模式，其实质都是一样的，既有具体案件来引起对普通法律的违宪审查。

最后，让我们对最高人民法院的批复做一番剖析。齐玉苓案实质上将是对公民权利的侵犯，侵犯了公民姓名权和受教育权。受教育权与人身权、财产权并列于公民基本权利中，如果用具体法律来规制应属科教法法律部门，只是科教法法律部门还处于初步建立阶段，尚未完善，因此才会出现受教育权法律保护的真空地段，而不得不将其概括为宪法权利来寻求保护。该案在法律责任上又规定适用民事责任，这也是科教法不完善的结果。其实该案引发的直接问题并非如何引用宪法裁判，而是如何完善科教法法律部门继而完善我国部门法体系。

宪法司法化之我见

笔者认为，宪法司法化是指以司法途径进行违宪审查。这是违宪审查的最有效方式，也应是建立我国违宪审查制度的方向。

首先，违宪审查制度维护宪法地位，贯彻宪法精神，是宪法发挥其作用的必经之路。

宪法位于一国法律总纲的地位，它几乎囊括了一国所有的法律关系，但也正是如此使其不可能面面俱到，事事躬亲，它必须有一整套体系完备，内容完善的部门法来具体发挥作用，正是这种关系，构建了一国以宪法为“母法”、各部门法为“子法”的法律体系，这套秩序俨然的体系是法律成为规范一个国家各种社会关系强有力的制度。宪法必须靠各部门法配合，单个部门法更须统一与宪法，决不能出现与宪法精神、宪法规定相抵触相违背的法律或法律条款，否则宪法便会被架空，成为名不副实的“根本法”。因此，违宪审查对于维护宪法尊严，对于统一一国法律体系是至关重要的，决非可有可无。

其次，经过反复实践证明通过司法途径进行违宪审查最为有效。美国是司法方式进行违宪审查的鼻祖，自美国之后许多国家都建立了司法机关违宪审查的制度，不论是普通法院方式还是专门法院方式，越来越多国家接受了这一制度。而在我国仍是立法机关违宪审查制度，单一立法机关违宪审查有以下几个弊端：一、法律、法规等法律性文件立法初衷和实践效果有时会大相迳庭，有些违宪的规定只有在实践过程中才能发现，因此事后审查也很必要，仅靠立法审查是不够的。二、法律法规等法律文件层出不穷，立法机关及立法又要审查下级立法，难免会有疏漏，很难保证所有法律文件都没有违宪之处，而通过个案来发现法律文件的违宪规定却能对立法审查起到有效补充作用。三、立法机关或是各级代表大会或是行政机关，其法律素质法律修养都不如司法机关，司法机关聚集了大量法律专业人士，审查质量必然高于立法机关，因此建立以立法审查并行的司法违宪审查，即进行宪法司法化势在必行。

重新认识最高人民法院的批复

最高人民法院对齐玉苓案的批复无疑具有划时代的意义，其对法学研究和实践的影响并非开启了宪法直接引用于具体案件裁判的先例，而是引起了对如何维护宪法的尊严，贯彻宪法精神，落实宪法内容问题的思考。为此笔者认为要加强两方面的工作：一是建立司法违宪审查制度，即笔者所述的宪法司法化。二是加强部门法建设，完善法律体系，使宪法中的所有规定都有相关的具体、详细、能够适用于具体审判工作的法律来补充，使宪法规定落到实处。只有做到这两点，才能使宪法真正发挥其作用。而“宪法司法化就是直接引用宪法裁判案件”这一对宪法司法化的曲解只会给今后我国依宪治国、依法治国事业的发展带来无穷的危害和巨大的阻碍。