证券公开发行的条件

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证券公开发行的条件

一、证券发行条件的概述

证券发行条件是现行法律规定的、证券发行必须具备的各种条件的总和。股票、公司债券和认定证券属于不同类型的证券，其发行条件也有所不同。我国《证券法》通过转引其他法律的方式，规定了证券公开发行的条件。《证券法》第 10条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件”。

根据《公司法》及《证券法》的规定，我国证券发行条件具有以下特点：

1．发行条件是法定条件。证券种类不同，其发行条件也有差别。对股票及公司债券的发行条件，我国现行法律作有严格规定，证券发行人不得发行低于法定条件的证券。证券发行条件法定化，可以尽力排斥劣质证券进入公开市场的机会，它也同时奠定了证券监管机构审核权的基础，并使投资者在素质相对较好、公开程度相对较高的证券中作出投资选择。

2．发行条件是实质条件。根据公司法及相关法规，证券发行条件属于实质条件，而非形式条件。实质条件即证券发行的客观条件，主要包括法律性条件及财务性条件等，形式条件则主要指是否履行法定信息披露义务。我国现行法律侧重规定证券发行的实质条件，即使发行申请人完全和充分地履行信息披露义务，但若其实际状况低于法定实质条件，也不得公开发行证券。

3．发行条件偏重于财务条件。《公司法》扼要地列举了证券发行基本条件，但根据目前采取的发行审核规则及信息披露制度，其实质内容包含大量财务指标。根据现行法律，发行人应提供最近三年的财务文件及审计文件，盈利预测也主要是以大量财务数据体现出来的。相对而言，公司债券发行人资格、关联交易、同业竞争等法律事项，尚未作为明确的法定条件加以规定。

4．发行条件侧重于公开发行条件。按照发行人是否向社会公众投资者募集资金作为标准，证券发行分为公开发行与非公开发行，相应地，证券发行条件包括公开发行条件和非公开发行条件。我国1992年《股份有限公司规范意见》曾专门规定定向募集公司及其股票发行条件，《公司法》颁布实施后，取消了定向募集公司。因此，股票主要以公开方式发行，股票发行条件也主要是股票公开发行条件。公司债券则可以分别采取公开发行与非公开发行，但根据现行法律，公司债券之

公开发行与非公开发行的条件并无重大区别。

5．发行条件与上市条件的一致性。多数国家由于允许证券的私募发行，公开发行的证券可以是非上市证券，证券的发行条件和上市条件有所不同。根据此类制度，证券发行条件主要反映在证券法和信息披露制度中，上市条件主要由证券交易场所自律机构制定。在采取注册制的国家和地区中，证券监管机构主要审查发行条件，上市条件则由证券交易所依照上市规则进行独立审查。因此，即使公开发行的证券，也未必符合上市条件。在我国，证券发行条件及上市条件是同一的，证券监管机构在审查证券发行申请中，实际上已同时完成了上市资格审查，从而消弱了证券交易所上市审查的独立性。

二、新设发行条件

如前所述，新设发行系旨在设立股份有限公司而发行股票的行为。根据国外公司立法，股份公司之设立方式有发起设立与募集设立两种。发起设立为仅由发起人认缴股款而设立公司的情形，因该种设立方式不涉及向其他投资者募集股份，故没有股票发行问题。募集设立则有私募与公募之分，在私募情形下，不仅发起人认缴股款，特定投资者也得认购公司股份，存在股票发行问题；在公募情形下，除由发起人认购股份外，其他特定投资者或社会公众投资者也可认购股份，也存在股票发行问题。我国《公司法》允许股份公司采取发起设立与公开

募集方式设立，故于发起设立时，无股票发行问题；于公开募集设立时，则存在股票发行问题。

根据我国公司立法，股份公司新设发行时，除应符合《公司法》第73条规定的一般条件外，还要符合上市公司设立与存续条件以及法律法规规定的其他条件。

(一)股份公司设立的一般条件

根据《公司法》第73条规定，设立股份公司，应当具备以下条件：

1．发起人符合法定人数。《公司法》第75条规定，设立股份公司，应当有 5人以上为发起人；国有企业改建为股份公司的发起人可以少于5人。

2．发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。根据公司法规定，公开募集设立并上市的股份公司，其股本总额不得少于5 000万人民币，其中，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。

3．股份发行、筹办事项符合法律规定。根据公司法规定，股份公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。发起人

除应认购一定比例的股份，还应承担公司筹办事务。

4．发起人制订公司章程，并经创立大会通过。《公司法》第79条对股份公司章程应当记载的事项作有列举性规定，证监会对上市公司章程也作有指导性规定。此类规定是上市公司应当遵守的行为规范。

5．有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份公司选定名称时，应依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定办理；公司组织机构应依照《公司法》第三章第二、三、四节的规定办理，分别设立股东大会、董事会、经理以及监事会。

6．有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。从实践做法来看，这一条件主要包括经营场所使用证明，以及公司经营所必须的其他物质条件。

(二)股份公司的上市条件

股份公司采取发起方式设立，无法直接申请上市，通过发行股票募集设立的股份公司，则均为上市公司。根据我国股份制改造实践，以募集方式设立的股份公司不仅要符合公司设立的一般条件，还应符合《公司法》关于上市公司的条件。《公司法》第152条规定，股份公司申请其股票上市，必须符合下列条件：

1．股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行。根据《证券法》第 11条规定，公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。虽然《公司法》和《证券法》分别采取“国务院证券管理部门”和“国务院证券监督管理机构”的提法，根据学者解释，在股票发行制度中，该两种提法均指中国证监会。

2．公司股本总额不少于人民币5 000万元。这里所称公司股本总额，系指公司公开发行股票后的股本总额，而非股票发行前的股本总额。

3．开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建设立的，或者《公司法》实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

4．持有股票面值达人民币1 000元以上的股东人数不少于1 000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上。

5．公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。