试论法规竞合优位法条之区分与适用(一)

试论法规竞合优位法条之区分与适用(一)

论文关键词：法规竞合；优位法条；法条适用

论文摘要：刑法中的法规竞合关系尤为复杂，优、劣位法条在立法的层面上互相补充，因只能择一适用在司法的层面上又互相排斥。优位法条的区分与适用规则的建立是法规竞合研究的理论出发点和实践指向。将法规竞合区分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合，有助于合理区分并适用优位法条；法规竞合不适用“重法优于轻法”；我国刑法分则对优位法条“从重”或“从轻”之特别规定显然违背现有的罪数理论，视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性。“法律秩序的统一不是事实上的存在，而只是一种理想。”法律作为抽象的行为规范，一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系；由于现代社会法律体系的立体化结构，常常发生同一事实符合数个规范的要件，数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象，称为规范竞合。因刑法规范受到罪刑法定原则的制约，即法无明文不为罪、法无明文不处罚，不能适用类推原则，所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂。面对具有竞合关系的数法条，如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清，也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题。

一、法条互补——法规何以竞合?

(一)何谓法规竞合?

法规竞合又称法条竞合，在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数”，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。就理论体系而言，德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合，即想象竞合犯和实质竞合展开的；而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究，代表性的观点如大冢仁教授认为：“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成要件当然应该被排除的场合，称为法规竞合”。不过，何以其他的构成要件“当然应该被排除”，大冢仁教授并未加以指明。

我国学者对法规竞合的研究秉承了日本学者的思路，将法规竞合作为罪数形态的一种加以研究；不过，对发生竞合的劣位法条何以“当然应该被排除”未予深究，往往想当然地认为是逻辑上的排除关系，因而一般采取逻辑分析的方法对发生竞合之诸法条的包容或交叉关系加以研究并决定优、劣位法条的取舍。如张明楷教授认为，法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但队数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。陈兴良教授认为，犯罪构成之间存在逻辑上的从属或交叉关系是法条竞合的逻辑本质。刘士心博士认为，法规竞合犯的法规选择，取决于数法规之间的逻辑关系。理清立法中法规竞合逻辑模式及其与法规竞合犯类型之间的对应关系，是科学确立法规竞合犯法律适用原则的基础。

问题在于，仅以逻辑分析的方法能否穷尽法条之间的关系在方法论上并非没有疑问，如果规定不同构成要件的法条之间都是并列关系。或许这种方法还可成立；然而，法条之间除并列关系外，还存在错综复杂的交错关系。“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”在刑事立法中，为严密法网，立法者往往从不同的角度归纳可罚行为的类型，并规定相应的犯罪构成，这就使得不同罪名的犯罪构成之间不是平面的并列关系，而是处于立体的交错状态。因而，大冢仁教授所称的“当然应该被排除”，除了逻辑上的排除关系外，更主要的还包括规范评价上的排除关系，而后者对法规竞合的研究至关重要。为尽可能描述出质的规定性，以体现概念的区分功能，笔者试对法规竞合界定如下：

法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。

(二)优、劣位法条何以并存?

就单一的法条而言，并无优劣之分。不过，“在罪刑法定原则对构成要件的明确性要求之下，描述事实的概念元素所组成的规范通常只有一个评价角度，而一个具体发生的犯罪事实，却可能同时符合数个构成要件，因此便可能发生数个构成要件可同时诠释一个犯罪事实的情形”。例如，放火行为同时有公共危险和毁损两个评价角度，只不过通常的评价是从公共危险的角度出发而已；盗窃枪支弹药可以同时有盗窃和盗窃枪支弹药两个评价角度。可见，同样一个行为，在规范评价上原本可以从不同的视角得出不同的评价结论。当两个法条都可以对产生同一具体危害事实之一行为进行评价，而两法条又不能同时适用，不得不在两法条之间“PK”择一适用之际，就会产生优、劣位法条之分。

法条之间不会无缘无故地发生竞合，竞合的实质在于数个不同法条的犯罪构成同时适用于同一具体危害事实，相互之间在评价事实要素上的包容或交叉关系。在笔者看来，法条之间处于包容竞合关系的构成法规竞合，处于交叉竞合关系的则构成想象竞合犯。就法规竞合而言，在竞合的诸法条中，构成要件对犯罪行为的评价事实要素具有最大包容性的法条即优位法条，其它法条即劣位法条。形象地说，如果将刑法分则规定的各个构成要件看作评价犯罪行为用的大小不一的容器的话，法规竞合即指几个不同的容器都可以容纳某一犯罪行为，而优位法条所规定的构成要件是在规范评价上具有最大包容性的容器；一旦找到这个具有最大包容性的容器后，其余容器已无适用的余地，可弃之不用。

优、劣位法条并存，绝大多数情况下并非立法的疏失，反而是立法者有意而为之，旨在严密法网，充分发挥刑法保护社会、打击犯罪之功能。简而言之，优、劣位法条在一部法典中并存至少体现了如下立法指向：

1补充性。正如贝卡利亚所指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”各国刑法普遍增设了危险犯和持有犯的补充性的立法例。与实害犯相比，危险犯缺少了物质性的犯罪结果；如果刑法没有危险犯的规定，就不利于打击对重要法益具有高度现实侵害性的行为。基于同样的考虑，如果司法机关对犯罪行为人所持有特定物品，如毒品的来源、去向不便查清，就很难以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪；为了加强对特定物品的管理，遏制相关犯罪，填补犯罪构成的空隙，刑法另设了非法持有毒品罪等持有犯，对于预防下游犯罪和打击上游犯罪具有重要意义。

2着重性。立法者在设定普通犯构成要件的同时，对普通犯的某一构成要件要素特殊强调又规定了相应的特别犯，如我国刑法在第264条盗窃罪和第267条抢夺罪的普通犯之外，在第127条就犯罪对象的特殊性规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；在第364条规定的传播淫秽物品罪的普通犯之外，基于犯罪目的的特殊性，在第363条第1款又规定了传播淫秽物品牟利罪等等，针对这些特殊强调的犯罪构成要件，刑法规定了更高刑度的法定刑，体现了着重打击的立法态势。另外，立法者有时还会对特别犯规定低于普通犯的法定刑，如我国刑法对职业过失犯罪规定了低于普通过失犯罪的法定刑，如第133条交通肇事罪致人死亡和第335条医疗事故罪造成就疹人死亡的法定刑均为3年以下有期徒刑，低于第233条过失致人死亡罪3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。

二、法条互斥——优位法条何以区分、适用?

优、劣位法条的区分主要是从法条适用的角度而言，二者的微妙关系在于，在立法的层面上原本互相补充，因只能择一适用在司法的层面上却又互相排斥。

(一)优、劣位法条何以不能同时适用?

前文已述，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。可见，法规竞合以同一犯罪行为触犯的数个法条之间具有逻辑或刑法评价上的包容关系为前提，如果同时适用具有包容关系的优位法条和