论“穷尽行政救济原则”在我国之适用-我国提起行政诉讼的前置条件分析(沈福俊 华东政法大学 教授)

论“穷尽行政救济原则”在我国之适用——我国提起行政诉讼的前置条件分析沈福俊华东政法大学教授上传时间:2009-9-28关键词: 行政复议/行政诉讼/选择/行政救济内容提要: 我国行政诉讼法规定了公民对于行政复议和行政诉讼救济的选择权，但由于复议和诉讼制度之间在审查范围和审查程度等方面的不同，致使部分当事人在选择救济途径后，却出现了对自己不利的后果。

这一现象影响了行政法上救济制度功能的实现和公民权利的保护。

鉴于我国实际情况，在借鉴国外和有关地区经验的基础上，应当在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分在行政诉讼中难以解决的案件，只有经过行政复议程序才能向法院提起行政诉讼。

这一制度的建立，符合我国行政复议和行政诉讼制度的功能，符合行政复议制度本身的特性，同时也可以促进我国行政复议制度的创新。

一、我国行政诉讼的前置条件所存在的问题关于在提起行政诉讼之前是否应当以经过行政复议为前置条件，我国行政诉讼法第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定。

”这一规定，就是通常所说的“复议或者诉讼，由当事人选择为原则，复议前置为例外”的制度。

自从我国行政诉讼法实施以来的十多年间，这一制度所受到的赞许与肯定远远大于对其的批评和反对。

而且，这种由当事人对行政诉讼和行政复议自由选择的观点在行政法学界被认为是“越来越占主导地位”，并且认为这种自由选择“应当是一种原则或主要形式”。

（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。

）但是，笔者所见到的一个案例，使人不禁对这一制度在我国实施的合理性产生怀疑，而这一怀疑又引发了笔者对这一问题的一些思考。

这是一个不服房屋拆迁纠纷裁决的行政案件，其基本案情是：一拆迁户，一家三口，老人已70多岁高龄，儿子及媳妇均身有残疾，行动不便，在与拆迁公司协商未果的情况下，房管部门裁决安置该户回迁位于顶楼（六层，无电梯）的一套三居室。

该户老少均喊不平：如此楼层，如何居住？于是诉至法院，要求有个说法。

结果令他们很失望，因为法院认为，从法律上来讲，房管部门裁决安置楼层的高低完全在其自由裁量权的范围之内，法院对此也无能为力。

（注：王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，《法制日报》2002年11月13日，第8版。

）由于我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查的权力。

正是这样一种法定因素，导致法院在面对行政机关的自由裁量权是否合理这一问题时，只能是“无能为力”。

在这样一起看似简单的案例中，却折射出我国行政诉讼法在设计行政诉讼前置条件上的明显缺陷。

笔者思忖，如果该户居民在这一案件中，不是首先选择提起行政诉讼，而是首先选择申请行政复议的的话，那么这一案件所涉及到的行政机关行使自由裁量权是否合理的问题就有可能得到较为圆满的解决。

（注：从制度角度来说，如果本案原告选择行政复议的话，行政复议机关理应依照行政复议法的规定，依法对房管部门的房屋拆迁裁决进行合法性和合理性审查。

但鉴于目前我国行政复议实践的现状，笔者只能认为即使提起行政复议，也只是“可能得到较为圆满的解决”。

）因为我国行政复议法明确规定，行政复议的功能在于“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”，（注：《中华人民共和国行政复议法》第1条。

）行政复议机关的法定职责就是既要审查被申请复议的具体行政行为的合法性，又要审查其合理性。

而行政诉讼与行政复议之间很重要的一个区别，就在于其原则上只审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性，具体行政行为的合理性问题在行政诉讼中一般是无法得到解决的。

由此看来，法院对这一问题的“无能为力”就完全是一个“合法之举”了，否则，法院将会陷入“违法审判”的泥潭而不得脱身。

然而，既然法律明文规定行政诉讼和行政复议这两种救济途径之间允许选择，那么，不同的选择为什么又会导致完全不同的结果呢？而且，进一步说，既然如此，这样的选择还有什么意义呢？再进一步说，我们设立行政救济制度的根本目的究竟是什么？我们将如何走出这样一个两难境地，从而通过行政救济制度更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益？这些都是笔者在本文的论述中所要讨论的问题。

二、救济途径选择结果的不同使公民权利的保护陷入两难境地行政法上的救济制度，是国家为保障行政权的正当和合法行使所建立的。

从根本上说，这类制度建立的终极目的，是为了保障公民权利免受违法行政和不当行政的侵害，从而在根本上保护公民、法人和其他组织的合法权益。

对此，我国行政复议法和行政诉讼法均作出了明文的规定。

因此，从制度功能的角度来说，两者在维护公民权利和对行政实施法律监督方面具有相同的一面。

但是，行政复议和行政诉讼毕竟是两种不同的制度，前者为行政上的救济制度，后者则是司法上的救济制度。

许多行政法和行政诉讼法学方面的著作对两者的不同都作了较为详细的论述，还有学者更加简洁明了地指出，这两种制度的差异在于：从性质上说，行政复议属于行政救济，行政诉讼属于司法救济，因为前者由行政机关主持，后者由司法机关裁判；从审查标准上说，人民法院在审查行政案件中，是审查具体行政行为是否合法，而在行政复议中，行政复议机关是对被复议的具体行政行为是否适当和合法进行审查。

（注：胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第5页。

）由此可见，行政复议和行政诉讼作为两种不同的法律救济途径，其区别也是显而易见的。

正是由于这样的区别存在，现行的行政复议和行政诉讼制度在制度的具体设计上必然会产生很多的不同，尤其是两者在审查范围和审查标准上的不同，更是导致其结果在一定情况下必然是不同的。

如此看来，在救济途径的选择上，究竟是选择行政救济（即行政复议救济），还是选择司法救济（即行政诉讼救济），对于当事人来说，必须是一个摆在其面前的非常值得慎重的问题，稍有疏忽，其合法权利的保护就将成为一句空话。

而且，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条明确规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，是人民法院应当判决驳回原告诉讼请求的法定情形之一。

如果原告因为合理性问题而选择了司法救济的话，所选择的必将是对自己不利的结果（当然，行政处罚显失公正的除外）。

如果这样的话，我们的法律必须要求公民都应当是行政法方面的专家，从而使他们在选择救济途径之前，都能够搞清楚所起诉的具体行政行为究竟是存在合法性问题，还是存在合理性问题。

但这样的要求，对于我们这些刚刚迈入法治社会的公民来说，是不是太苛刻了一些？当然，法律之所以在行政法上设立复议和诉讼的选择制度，自有其理论基础和一定的内在合理性。

首先，行政复议制度既有审查合法性的功能，也有审查合理性的功能，而行政诉讼则主要是审查合法性，两者在对具体行政行为的合法性审查的功能上有重叠的一面。

仅就这一重叠来说，允许当事人对复议和诉讼进行选择，不但是可行的，而且是值得提倡的，因为这样可以使公民、法人和其他组织在受到行政权力的违法侵害时，多了一条救济途径，而且更主要的是当事人拥有了自主选择救济的权利，这样至少在程序上保障了当事人的选择权。

并且，由于两者在解决合法性问题上的同一性，当事人无论选择哪一种救济途径，都将会产生同样的结果。

其次，从对公民、法人和其他组织诉权尊重的角度考虑，理应要将选择救济途径的权利给当事人，使之能够选择对自己最为有利和方便的救济途径，从而使其权利得到最为有效的保护，也使救济制度的功能得到最大限度的实现。

有些学者在论述主张由当事人自由选择的主要理由时，认为：(1)有利于当事人行使诉讼权利，可以避免跨地区申请行政复议给当事人带来交通、食宿等困难，避免当事人花费大量的时间和精力，减少程序，使行政案件得到较快的解决；(2)有些具体行政行为在作出前一般都请示过上级行政机关，再经复议没有多大意义。

而且有些上级机关往往偏袒下级机关，人们怀疑其解决问题的公正性；(3)提起诉讼是宪法赋予当事人的民主权利，不应加以限制，允许当事人选择，有利于当事人行使民主权利；(4)国外行政诉讼立法也有先行复议和当事人选择两种规定，发展趋势是直接起诉。

（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第697页。

）也有学者更加明了地指出，之所以主张复议和诉讼的自由选择，“这或多或少与行政复议制度存在的一些缺陷和实际运用中存在的一些问题有关”。

（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。

）正因为上述理由的存在，使得关于我国行政法上的救济制度中复议和诉讼自由选择的观点明显占主导地位，以至于法律的规定也使这一观点在立法中基本得到了实现。

笔者毫不怀疑上述观点在其理论上有其一定的积极意义。

但是，这一理论和法律规定的相对合理性，并不能掩盖其在实际操作中的缺陷。

理论上的合理性，应当是建立在实践的合理性基础之上的。

离开了这一基本前提，任何理论和法律规定都会显得苍白无力。

应当承认，复议和诉讼由当事人自由选择的法律规定，虽然从表面上看，是对当事人选择救济权利的一种尊重，但从实际效果来看，其在某些情况之下，不但起不到保护公民权利的实际作用，反而在一定程度上使公民维护自身合法权利的希望完全落空。

上文所引用的案例就非常明白地说明了这一问题。

第一，当事人往往从法律规定的表象去进行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律专业工作者那样对法律条文的确切含义作仔细的探究并真正领会法律的内涵，往往凭自身的感觉选择法律救济途径；第二，法律规范本身对相关问题的表述不够精确，行政诉讼法仅仅是规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼”。

从这一规定来看，法律并未作更为详细的说明，即没有能够表述清楚什么是能够选择的，什么是不应当选择的事项，从而导致公民再选择救济途径时，往往不得要领而盲目进行，丧失了对自身权利维护的最有利途径；第三，当公民满怀信心地选择司法救济途径时，却又可能因为是属于合理性问题而无法得到救济，而如果再想去行政复议，已经不可能。

如此法律规定，其实效性必然是令人失望，同时也与行政诉讼法所确立的“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法宗旨不相符合。

究其原因，就在于我国行政诉讼法的这一规定，离开了中国法治发展的实际水平，脱离了中国的实际。