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据统计,在20世纪70年代的美国,有超过35000个婴儿是通过代孕生育的,面对巨大的潜在代孕需求,美国在20世纪70年代末诞生了商业代孕。

当时,一个名叫诺尔·基恩的律师作为中介安排了第一次代孕交易,他的这种行为立即引起了社会的激烈讨论。因为在生育孩子这种一向被视为神圣的事情上,金钱在其中赤裸裸地出现了。同时,那个真正孕育了孩子的母亲将永远放弃自己作为母亲的权利,而接受孩子的家庭则养育着一个从别人子宫里诞生的生命。

1987年,被广泛炒作的新泽西州M婴儿案掀起了美国各界对商业代孕行为性质的大反思和大讨论。

当时,一个委托代孕父亲起诉要求孕母按照合同约定交还M婴儿。此前,该孕母被这位基因父亲花一万美元雇来生孩子。但是,当这个小生命降临人世之时,孕母却萌生了留下孩子的念头,于是乘飞机飞往佛罗里达州,并以自杀和伤害孩子相威胁。

后来,警察找到了M婴儿,孕母面临着刑事指控。一审法官判决认为,“根据新泽西法律,代孕协议是有效的,并可以被强制执行,双方缔结合同的权利受美国宪法第十四条的保护”。该法院判决孩子由委托代孕父亲单独监护。再后来,孕母通过一系列的上诉,恢复了部分父母权利,如:非监视、不受打扰的自由探望权。据报道,其间孕母所花费的法律服务费用为25万美元,相当于25倍的代孕市场价格,该费用还不包括上诉期间花费的费用。

王柔对此亦有同感。她向记者举例说,她的一个朋友曾经请人代孕,但是在代孕的过程中和孕母关系甚为亲密,为了让自己的孩子身体健康,还经常给孕母送去补品,双方的关系一直很好。但是后来孩子出生后,孕母已经与孩子有了感情,经常到这位朋友的家里要求见孩子,引起了很大的麻烦。王柔感叹说:“现在孩子还小,等长大了如果情况还是这样,就更麻烦了,所以我的朋友已经在考虑搬家了。”

如果孩子有委托妻子的基因,委托妻子被认定为孩子惟一母亲,从法律上不存在太多障碍,也更有利于孩子成长。

如果孩子不具有委托妻子的基因,其出生后由委托夫妻抚养,就形成了事实上的抚养关系。此时可以参照有关继母与继子女的规定,即委托妻子和孩子之间构成法律上的母子关系。而这种关系的成立,并不当然隔断孩子和孕母之间的关系,于是,孩子就有两个妈妈。

如果委托夫妻比照收养法“继父或者继母经继子女的生父母同意,可以收养继子女”的规定办理收养手续,委托妻子就获得法律上母亲的地位;因收养关系的成立,代孕母亲与孩子之间即不再存在法律上的权利义务关系,委托妻子即成为孩子法律上的惟一母亲。

如果没有通过收养阻断亲子关系,孕母和孩子之间依然具有亲子关系,根据法律规定,就算其本人不直接抚养非婚生子女,也应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。

现实中,为了能达到代孕目的,供需双方往往会订立合同,内容大体包括孩子的归属、孕期的待遇和报酬等等。但这样的白纸黑字很难保证双方目的的实现,因为只有符合法律的规定,合同才能有效;而且任意处分人身权的合同应属无效,不受法律保护。代孕将分娩者的身体出租,法律不允许将人身作为标的;同时,合同转让了母子之间的亲子关系,而身份权不能随个人意志任意转让。

2013年2月,卫生部表示,中国将暂缓审批新的人类辅助生殖技术,全面清理现有审批情况,严查整治代孕、非法买卖卵子和网售促排卵药物等现象。

卫生部长陈竺指出,近年来少数地区准入把关不严,一些未取得资质的机构和个人,违法违规开展辅助生殖技术服务;一些非法机构在网络上随意销售促排卵药物;个别医务人员受利益驱使,参与违法违规活动,起到了推波助澜作用;一些地方还存在法规明令禁止的代孕和非法买卖卵子等现象,社会影响极为恶劣。

代孕协议个人化应该有限度,不然将会产生许多不良的社会影响。

第一,不利于保护妇女生育自由和人身自由权。中国《妇女儿童权益保障法》第47条规定,“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”如果一味放任委托双方自由协商,欺诈、胁迫代母代孕生育的情况也有可能出现,这必将侵害妇女生育自由权,如果协议对代母的限制过多并实际履行,也侵害了代母的人身自由权。

第二,不利于维护代孕子女的利益。代孕子女出生后,如果一方当事人恶意地以代孕协议主体不合法,意思表示不真实,违反法律或社会公共利益为由主张代孕协议无效或者主张撤消,或者代孕子女为残疾子女委托方以根本违约为由欲解除合同,都将会危害代孕子女的利益,也会给予社会增加负担。

第三,容易引发社会纠纷。在代孕期间代孕母亲是否有权自主决定人工流产,在孩子出生前委托方死亡或离婚时孩子的抚养权和生活安排如何处理,代母在怀孕过程中一旦产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任,酬金代孕中的费用在何种情况下才完全给付,都关系到双方当事人和代孕子女的利益,如果任由双方自行决定,便很有可能引发社会纠纷。综上分析,法律应对代孕协议的个人化问题予以规范。

它间接杜绝了部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为;它用最有效的爱心互助方式帮助了中国不育家庭和经济较困难家庭;它杜绝了国内相当多的医院对不育患者的故意误诊、加重病情、榨取钱财的罪恶行为;它解决了收养制度上的昂贵开支、烦琐程序、漫长等待、血缘遗憾、质量缺陷;它保证了优秀血脉的延续和比例。(需求者大多为高学历、高素质、高地位等等更多)

代孕则属人工生育方式的一种,它不涉及婚外性关系,在法律没有明文禁止的情况下,该行为应视为合法行为。应该说,代孕生育是人类利用现代科技来实现生育权的方式,它帮助了不孕者,使其实现了生育子女的愿望,解除了精神上的痛苦,同时也使不孕家庭可享受天伦之乐。

代孕可以部分遏制中国老龄化社会的趋势,协助不孕者实现生儿育女的意愿,提供不孕者营造一个健全家庭生活的机会.代孕可以解决收养制度的某些缺陷,如婴儿不健康,年龄大对父母的亲情不足,可以繁衍自己的后代,可以从头体会作为父母的感觉。代孕成为不孕夫妻的一个选项,就可以在卵巢功能正常的情况下,

拥有自己的后代,不至于由于医学技术的限制导致延误多年,或者由于某些庸医的治疗,彻底丧失了传宗接代的能力。

妇产科教授乔杰则认为:“代孕技术只是辅助生育技术中的一种,所以,禁止代孕,只可能会给极少数的确无法自己孕育后代的母亲带来影响,绝不会影响人类辅助生殖技术的发展。如果将来有一天,我们有了相应的法律,有了良好的市场运作秩序,我们也许会重新允许代孕技术的实施。”[

对于完全代孕,即使其是非商业性的,也在伦理道德上存在着诸多问题。首当其冲的就是夫妻问题,在这种方式中,丈夫在伦理上充当着一个“背叛者”的角色,即使是在妻子允许的前提下发生的,这也是一种挑战现代婚姻观念的问题,更是有悖于中华五千年伦理道德的行为,是不忠贞的表现,这在一定程度上造成了社会的动荡。在这种方式中还有一种特殊情况,即是用精子库中的精子,虽然这种做法解除了夫妻矛盾,但“代孕母亲为孩子的生母、求孕夫妻只是养父母”是不争的事实,在日后孩子的抚养权及赡养义务上都存在着极大的争论。所以说,非商业化完全代孕还是应该命令禁止的。

而非商业化部分代孕与上述方式有着本质差别。代孕方只是在道德上用自己的子宫帮助求孕方解决了一个他们无法解决的难题。这一方式的非商业化,不仅使“代孕者出租子宫”这种说法不攻自破,易为人们理解和接受,更是圆了求孕方“做父母”的梦。对于渴望拥有孩子的夫妻来说,子宫环境或自身条件缺陷而导致无法生育,无疑是一个残酷的事实,代孕便是填补这种空缺的方法,是生育能力没有问题的两个人能够拥有自己的孩子。处子之外,通过代孕,让一个家庭拥有一个梦寐以求的孩子,肯定会令这个家庭更加和睦稳定,这也在一定程度上促进了社会的和谐发展。最后,我认为非商业代孕中的代孕方其实体现了其“赠人玫瑰,手留余香”这一千百年来被歌颂的传统美德——助人为乐。

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