法律移植的办法

当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植我国目前正在大力推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行法律移植应注意以下问题。

首先，必须进行有的放矢的移植。实际上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。

其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。因此，在对中国社会的改造中，除了对属器物层次的具体的制度改造外，必须对作为法治主体的人的改造，要注重移植法律背后深层次的法治精神与法治观念。

最后，移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。所谓“本土化”按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，另一方面是指“与本国的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合”。我国法制化现代化进程中的法律本土化，不仅指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协调，更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下，将其改造成适合我国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上进行发展提高。

能否落实本土化是实现法律移植的关键。要想做到这一点，首要的是了解所移植的法律起源的生长土壤和社会环境，同时对之加以适当调整，使其能够更好的与本土资源结合。否则单纯的移植法律规定将很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。如我国的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度，分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者利益的，而在大陆引入了其制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大地损害，导致近年来期房的房地产开

发上牟取暴利，房价飞涨，房地产纠纷案件数量一直居高不下。对此英国学者格伦顿等人指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”就我国而言，悠久的历史形成的传统根深蒂固，如果原封不动地照搬外来法律，不但难以实现在我国推动法制现代化进程的预期，反而可能引起外来法律文化与中国法律传统的激烈冲突。本土化原则要求我们周密地研究我国本土资源社会环境，使移植的法律能够顺利地实现本土化，发挥应有作用。

法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。