中国的法律移植问题

浅析中国的法律移植问题中图分类号：d920.0 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。

本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。

分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。

笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。

其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。

我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。

再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。

我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。

关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析（一）法律移植的概念“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。

它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。

在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。

被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。

主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。

一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。

（二）法律移植的否定论和肯定论对于法律移植，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论。

否定论的代表人物孟德斯鸠认为，法律应该和一个国家的自然状态、气候、土地、人民的生活方式以及居民的宗教、财富、人口、风俗等有关，不具有可移植性。

历史法学派代表人物萨维尼也认为，法律具有专属性，将法律视为民族的精神，不能加以移植。

肯定论的代表人物k.w.诺尔则认为“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能被禁锢在国界之内，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的”。

我们认为，法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性，也更符合法律发展的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律发展理论。

但是，在法律移植肯定论当中，绝对论的法律移植观又与法律移植否定论恰成两个极端，只看到了法律本身的移植现象，而对影响法律及其移植的各种非法律因素相对论的法律移植观既克服了绝对论的法律移植观的缺陷的作用重视不够或者有所忽视，这是其缺陷。

比较而言，又在克服法律移植否定论的不足的同时吸收了其合理见解，因而是比较科学的。

二、法律移植的必要性和可行性（一）法律移植的必要性成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制度的论证等方面具有明显的优势。

它有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。

从经济建设层面上来看，法律移植是社会主义市场经济建设的必然过程。

构建法治经济的模式有两个途径：一是不断创造适应市场经济的新的法律制度；二是大规模地吸收和移植外国的各种有用的、有效地法律制度。

从法制建设层面上来看，法律移植是我国法律现代化的有效途径之一。

法律现代化包括法律意识和法律规范两个方面的现代化。

在这个过程中需要我们大胆借鉴和一只外国的好的法律制度，吸收其精华。

从法理学层面上来看，法律移植是促进我国法学繁荣的契机。

可以使我们对外国法律有所了解、识别、比较和借鉴。

除以上原因外，社会发展不平衡也是法律移植的重要原因。

落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，这其中当然包括了法律制度。

世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。

例如古巴比伦时期先后出现的《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》、《新巴比伦法典》等等，这些法典之间相互借鉴与移植，不断本土化，发展到《汉穆拉比法典》时，形成了巨大的立法成果。

除此之外，大陆法系和英美法系的形成过程都是法律移植的过程。

中世纪以后罗马法在欧洲复兴。

法国吸收了罗马法在1804年编纂完成了《法国民法典》并在此基础上完成了其他法律的编纂，构成了有机的成文法体系，称为“六法全书”。

上述法典在欧洲大陆国家传播，如德国、比利时、瑞士、荷兰等。

1066年诺曼征服了英格兰，在法律上进行了深刻的变革。

到亨利二世时，建立了巡回审判制度，自此新的普通法体系逐步建立起来。

15世纪衡平法院成立，17、18世纪将衡平法变成各种强行规则，衡平法被创造出来。

美国根据国情，进行了选择性的继承以及创造，在发挥自己特色的同时，在在整体上其形式和内容都继受了英国法。

美国对英国法的移植和继受，标志英美法系的形成。

（二）法律移植的可行性首先，法律自身特点决定了法律移植的可行。

法律具有相对的独立性和技术性，后发展国家在发展过程中遇到过的问题发达国家已经解决了并积累了丰富的成功经验，形成了一些行之有效、高度技术性的法律制度。

其次，法律移植在历史上普遍处在的事实也证明了法律移植的可行。

从世界各国法律制度发展史的角度来观察，移植法律的现象是普遍存在的，可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴其他法律体系的相应因素。

再有，市场经济的规则共性决定法律移植具有可行性。

市场经济的基本要求和一般规则都是相同的，都要求以法律的形式表现出来，都要求用法律来规范、调控，并使法律成为人们进行经济活动的固定行为模式。

现代市场的国际化引起法律国际化，现代市场经济开放的内在要求促成了世界国际市场的形成和全球贸易时代到来。

一个国家想谋求发展必须接受国际性法规，这使各国法律的相互吸收和移植成为可能。

但是，于此同时我们也要了解知识的地方性和有限理性问题。

社会活动中所需要的知识很大部分是具体的和地方性的，外国的经验不可能完全替代中国的经验。

中国的法治之路在移植其他国家法律的同时也必须依靠中国人民的实践。

三、法的本土资源与全盘西化与中国社会主义市场经济相适应，我国需要建立现代化得法律体系。

很多人主张加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓的同国际接轨。

这种腔调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。

但是这种模式存在很多弱点。

大量实践证明了这种法律移植的“变法”模式并不总是成功的。

比如西欧几乎每一个国家都曾经试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家成功，相反却根据自己的实际情况，创造出了一种欧洲式的司法审查。

再如亚洲的日本，尽管它的司法组织构架是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土的。

因此如何寻求本土资源至关重要。

寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。

这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。

传统并不是形成文字的历史文献，而是实际影响人们行为的一些观念，是人们行为中所体现出来的模式。

法治建设借助本土资源的重要性在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径，是获得合法性——即人们下意识认同的一条有效途径。

我国变革成功例子主要是我国农村的家庭承包责任制度和苏南地区中国乡镇企业持续高速发展。

我们在法制现代化过程中，主张要大量移植外国法律，特别是西方发达国家的法律。

西方是法制现代化的起源，罗马法成为现代西方法制的历史先导，它具有普遍性的世界意义。

后来，形成了具有现代特点的西方民主和法制，产生了以宪法为核心的西方法律体系，出现了英国《权利法案》、美国《联邦宪法》、法国《人权宣言》等等对建构现代化西方法制具有重大的导向作用的重大法律文献，使西方法制走在世界法制现代化进程的历史前列①。

但是我国是一个有着十亿农民的乡土社会，西方法治不是万能的，它只能解决人类社会中的一部分问题，不能包治百病②。

我们相信西方法治对我国有积极作用，但是我们不能迷信西方法治，不能认为一旦“全盘西化”所有问题都迎刃而解了。

因此，我们在进行法律移植时，要把眼光放到全球，不仅要考虑移植欧美发达国家的法律，也要考虑去移植非西方社会的法律；不仅要学习发达国家的先进经验和做法，也要注意学习吸取广大次发达或发展中国家在法制建设中的经验及其出现的失败与教训。

四、小结中国当代法律正日益西化，许多法学家都倾向于主张法律移植。

在这种思想的指导下，中国在过去几十年里开始了大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。

这种努力可以说取得了一定成就。

但我们认为我们首要的问题不是我们是否应该移植西方的法律，而是在什么基础上移植西方法律才能成功。

任何法律的贯彻如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。

而且即使有更大的国家强制力，也未必能够贯彻下去。

因此，我们认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视在中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。

否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。

事实上，过去十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，而且那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。

相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

注释：①公丕祥.国际化与本土化——法制现代化的时代挑战.法学研究.1997(1):92.②徐忠明.解读本土资源与中国法治建设——苏力读后.中外法学.2000(2):229.参考文献：[1]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004:6.[2]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社.2000:25.[3]何勤华.法律移植论.北京大学出版社.2008:29.[4]徐忠明.解读本土资源与中国法治建设——苏力读后.中外法学.2000(2):229.[5]公丕祥.国际化与本土化——法制现代化的时代挑战.法学研究.1997(1)92.。