法律移植

继承·移植·改革：法律发展的必由之路论文

作者：张文显时间：2007-11-22 10:04:00 来源：论文天下论文网

商标法和著作权法及其配套法规和实施细则，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。再如，深圳的经济立法。1988年国家体改委提出“在深圳移植香港的经验，建造内地香港”的构想。根据这一构想，1988年深圳市成立了“借鉴、移植香港和国外法规领导小组”，对香港和国外有关法律进行借鉴、移植、消化、创新。经过几年的努力，基本上建立起了与香港和国际主要经济特区和自由贸易区的法律相接近或融通的地方法规体系，为深圳经济走向世界、世界经济进入深圳创造了良好的法律环境，也为我国中央立法和全国范围内的地方经济积累了具有“实验田”作用的经验和技术。

法律移植的必然性和必要性在于：

第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。早在古罗马国家的形成初期，土利乌斯在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验。在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。特别是近代以来，各国之间的法律移植更是一种普遍现象。欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竞相仿效，土尔斯凯末尔（基马尔）当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早地进入了现代社会。日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改革和现代化进程。

第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。市场经济体质上是外向型和开放型经济。其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化、一体化。这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。市场经济既是社会分工和生产专业化基础上的合作经济，也是自由而

公平的竞争经济。合作和竞争都需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的。法律上的抵触和冲突必然加剧经济上的摩擦和损失，增加交易成本。法律移植正有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第三，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。特别是象我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家，更有必要对外开放。我们所讲的对外开放，是全方位的，即对世界所有地区开放，对所有类型的国家开放；不仅经济上和技术上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向型，法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。

第四，法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念之差异，各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，继续摸着石头过河，一切从零做起，一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶。那只能在先进国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

为了有效促进法律发展，在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。其次要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”〔（6）〕再次要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的问题。只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。复次要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。移植的时候要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。

进行法律移植，必须突破和破除两种观念。一是突破姓“资”姓“社”政治