法制现代化进程中法律移植的原则

坚持一定的原则。 （ 一） 科学性原则 遵循科学性原则， 就是法律移植要实事求是， 从
国情出发， 立足现实需要而进 行 。也 就 是 要 有“科 学 的移植观”。法律移植是 相 当 复 杂 的 工 程 ， 我 们 应 从 具体国情出发， 充分考虑我国社会发展、法律内在供 应不足的现状等因素， 尤其要注意国外法律与本国 法律之间有无同构性、兼容性 ， 有 选 择 地 移 植 。就 其 范围而言， 包括了外国的法律及国际公约和惯例； 就 其内容而言， 包括法律规范， 主要是执行社会公共职 能的法律规范， 如交通、环保、资源 、人 口 、高 科 技 等 方面的法律规定以及实践中的制度、原则， 如庭审方 式、调查取证、律师参与诉讼 等 制 度 。诸 如 我 国 刑 事 诉 讼 法 的 无 罪 推 定 原 则 、合 同 法 的 情 势 变 更 原 则 等 ， 就是经科学移植而来， 并已融入我国法律体系之中， 成为相应部门法中的基本法律制度发挥重要作用。
①（ 英） 阿兰·沃森著， 贺卫方译：《法律移植论》，《比较法学研究》１９８９ 年第 １ 期。 ②徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》， １９９７ 年 ４ 期。 ③孙笑侠《法的现象与观念》， 群众出版社， １９９５ 年版， 第 ５６ 页。 ④孙笑侠《法的现象与观念》， 群众出版社， １９９５ 年版， 第 ６８ 页。
一 、法 律 移 植 的 定 义 及 其 价 值 法 律 移 植 （ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ） 是 法 律 规 范 、制 度 、 原则、意识等在国家或民族间的迁移与发展， 是世界 法律文明发展史中的普遍现象， 通俗来说， 是指一个 国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或 许 多 国 家 的“法 律 集 团 ”中 输 入 的 一 种 行 为 。①不 同 国 家、民族的法律文化作为人类文明的共同成果， 在国 家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然， 是 一种唯物的客观存在， 古今中外并不少见。正如沈家 本先生所倡言的“泰西各国…十九世纪以来， 科学文 明， 而研精政法者复明兴辈作， 乃能有今日之强盛。 它偶然哉？方今中国屡经变故， 有事艰难， 有志之士， 当讨究治道之原， 旁考各国制度， 观其会逢， 庶几采 撷精华， 稍有补于当世。”②在全球经济一体化信息资 源充分交流的今天， 法律移植已成为推动各国法律 进步的一个重要条件。 法律移植的价值在于， 它是法律普遍性的必 然 表 现 ， 是 法 律 发 展 的 规 律 之 一 。象 中 国 这 样 法 治 后发的国家， 可以通过法律移植的捷径， 将法治的 普遍价值引入本国的法治体系， 吸取精华， 取长补 短 ， 以 促 进 本 国 法 治 进 程 。从 社 会 发 展 的 角 度 来 考
２００６年第 ２ 期 第 ５ 卷（ 总第 ２３ 期）
安徽警官职业学院学报 Ｊ ｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ａｎｈｕｉ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐ ｏｌｉｃｅ ｏｆｆｉｃｅｒｓ
Ｎｏ．２， ２００６ Ｇｅ ｎｅ ｒａ ｌ Ｎｏ．２３， Ｖｏｌ．５
法制现代化进程中法律移植的原则
陶振全
（ 安徽大学 法学院， 安徽 合肥 ２３００３９）
（ 三） 法制现代化进程中国际社会一体化要求法 律移植
法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过 程， 不可能是封闭、孤立的个 别 态 势 。随 着 社 会 经 济 文化、科技信息的迅猛发展 ， 经 济 共 同 体 、全 球 一 体 化的浪潮推动着国家间交往的日益频繁， 必然要求 各国能在各领域多方位地接轨， 以便更好地交流、借 鉴而共同进步。这种趋势也同样反映在法学领域， 国 际社会的一体化趋势要求各国立法协调国内法和国 际法的关系， 不同法律文明的 相 互 碰 撞 、渗 透 、融 合 也需要法律移植作为直接有效的捷径。我国于 １９９３ 年 实 施 的《海 商 法 》中 有 ９０％以 上 的 规 定 来 自 于 各 国法律或国际条约， 该法从颁布之日起便受到了世 界各国的赞同及欢迎。
（ 四） 法制现代化进程中不乏法律移植成功的实例 我国清末由沈 家 本 主 持 的“变 法 修 律 ”， 主 要 工 作就是移植西方法律。虽然这些法律因清王朝的灭 亡而大多胎死腹中， 没有来得及正式实施， 但它们却 成为北洋政府、国民党政府法制的渊源或参照。１９８０ 年 代 ， 我 国 在 知 识 产 权 领 域 的 法 律 移 植 ， 以 及 １９９０ 年代对移植范围的扩大所取得的效果， 都充分说明 了法律移植的有效性。在民商法领域， 罗马法作为 “商品社会的世界性法律”， 我国如同欧洲一样， 不同 程度上受到其影响。在经济法领域， 我国近年来的证 券立法、期货立法等都有着借鉴西方有关立法的痕 迹。 “不能否认， 现代中国法律基本上是继受法， 严格 说来， 我们继受的主要是西方法， 因此， 我们逃不脱 当学生的命运。”②通过移植， 我国有些法律从无到有 并显示了一定的功效。可见， 法制现代化的进程需要 法律移植的支持。 三 、法 律 移 植 应 恪 守 的 原 则 无疑， 基于我国国情和法制现状， 法律移植必须
法律移植是实现我国法制现代化的重要途径。 关于法律移植问题的研究颇多， 但不少集中于必要 性、可行性、甚至“姓资姓社”等老 问 题 的 争 论 上 。笔 者认为， 法律移植是古今中外的客观存在， 问题的关 键在于如何移植、应掌握什么原则移植而不是该不 该移植。为此， 本文主要从法 律 移 植 的 价 值 入 手 ， 探 析法制现代化进程对法律移植的要求以及法律移植 应遵循的原则， 以期对我国法制现代化建设有所裨 益。
【收稿日期】２００６ － ０１ － ２２ 【作者简介】陶振全（ １９７３—） ， 男， 安徽霍邱人， 安徽大学法学院 ２００３ 级法律史专业硕士研究生。
①孙国华：《法理学教程》， 中国人民大学出版社 １９９４ 年版， 第 １２１ 页。 ②沈家本：《沈寄簃先生遗书》， 中国书店 １９９０ 年影印版， 第 ９２ 页。 ③转引自［美］斯塔夫里阿诺斯：《全球通史— ——１５００ 年以后的世界》， 吴象婴、梁赤民译， 上海社会科学出版社 １９９９ 年版， 第 ６－ ７ 页。
二 、法 制 现 代 化 进 程 对 法 律 移 植 的 要 求 （ 一） 法制现代化进程中社会的不平衡性要求法 律移植 人类历史进步过程中， 社会发展是不平衡的。社 会、国家发展的不平衡状况下， 落后国家为了赶上发 达国家， 就有必要移植发达国家包括法律在内的先 进制度。这种状况， 在世界各国的发展史上并不少 见。日本在中世纪， 慕于我国唐朝政治、经济、文化的 繁荣便全面引进当时唐朝的法律制度， 引发了一场 “文化革新”运动， 大大促进 了 日 本 经 济 及 文 化 的 发 展， 也使其成为中华法系的国家； 而到了明治时代， 由于西欧诸国经济文化迅猛发展， 日本又出于自身 需要而全面引进了德国法和法国法， 史称“明治维 新”， 这次维新运动使日 本 紧 跟 潮 流 ， 抓 住 了 社 会 进 步的机会， 日本也从中华法系转变为大陆法系； 二战 之后， 日本又因历史原因而大量引入美国法， 从而又 进一步加速了其民主与法制化进程。日本在法律移 植方面的成功， 说明法制现代化进程中社会的不平 衡性要求进行法律移植。
科学性原则要求， 伴随法律移植范围、内容的广 泛和深入， 在移植之前有必要首先研究本国的法律 在该领域的现状， 明确是否需 要 移 植 、移 植 什 么 、移 植多少； 其次是研究输出国的法律形成过程及其社 会环境乃至最终的社会效果； 再次， 还要对输出国与 输入国的社会土壤进行比较， 看某法律规则的原产 地 与 移 植 地 、输 出 国 与 输 入 国 的 社 会 土 壤 是 否 相 似 ； 最后才可以决定是否进行移植。违背科学原则的经 验主义和教条主义都是行不通的。坚持科学移植， 才 能避免法律移植的盲目性， 有的放矢， 防止出现移植 过分超前而浪费资源， 甚至影响我国法律体系整体 性的不良后果； 杜绝急于求成、片面追求法制表象或 数量上的所谓现代化现象。由于移植不慎导致法律 移植后又被废置不用的事例并不少见， 其结果都是 事与愿违， 欲速 则 不 达 。如 １９２８ 年 日 本 在 刑 事 审 判 中移植美国的陪审制度， 由于不符合当时日本的国 情， 被迫于 １９３４ 年废止该制度。所以， 对于我国法制 现代化建设而言， 应坚持从我国的实际需求出发， 以 科学和理性指导法律移植工作， 这是保证法律移植 成功的关键。
【摘 要】本文从法律移植的概念及其价值切入， 述及法制现代化进程对法律移植的要求及法律移植对法制
现代化的重要作用， 论述法制现代化进程中的法律移植应坚持科学性、本土化和适度循序渐进原则。
【关键词】法制现代化； 法律移植； 原则
【中图分类号】ＤＦ０１
【文 献 标 识 码 】Ａ
【文章编号】１６７１－ ５１０１（ ２００６） ０２－ ００１５－ ０３
１６ 安徽警官职业学院学报 ２００６·２
理论法学
陶振全： 法制现代化进程中法律移植的原则
最大程度的社会调整效能， 并在此基础上进行发展 提高。
能否落实本土化是法律移植目的实现的关键。 就我国而言， 悠久的历史形成的许多传统根深蒂固， 如果原封不动地照搬外来法律， 不但难以实现在我 国推动法制现代化进程的预期， 反而可能引起外来 法律文化与中国法律传统的激烈冲突。本土化原则 要求我们周密地研究我国本土资源社会环境， 使移 植的法律能够顺利地实现本土化， 发挥应有作用。同 时， 在明确需求的前提下对将移植的法律进行筛选、 调整、变动。在程序上， 首先 要 对 移 植 的 法 律 进 行 选 择、锁定并做全面的研究论证 ， 包 括 对 其 生 存 环 境 、 自身价值及亲和能力等的分析； 其次， 对所移植的法 律做哪些变动以及这一变动的可能性和必要性等进 行分析论证； 最后， 确定变通后的法律成为我国法律 体系中的有机组成部分。
（ 二）“本土化”原则 所 谓“本 土 化 ”， 按 照 学 者 的 解 释 ， 一 方 面 是 指 “按照本民族的特质而发展。”③另 一 方 面 是 指“与 本 国（ 本民族、本地区） 的政治、经济、文化、历史传统以 及 风 俗 习 惯 等 密 切 相 结 合 ”。因 为 只 有 经 过 本 土 化 的 法律才能对民众产生亲和力， 便于民众接纳、消化和 吸收， 减少施行的阻力。正如学者指出，“真正能得到 有效贯彻执行的法律， 恰恰是那些与通行的习惯惯 例相一致或相近的规定， 一个只能靠国家强制力才 能贯彻下去的法律， 即使理论上再公正， 也肯定失 败”。④我国法制化现代化进程中的法律本土化， 不仅 指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协 调， 更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下， 将其改造成适合我国现实社会需要的形式， 以获得