劳务派遣暂行规定逐条解读与应对

<劳务派遣暂行规定>逐条解读与应对(中) Interpretation and Responding to ‘Regulations on Labor Dispatch’

文/洪桂彬

第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

（五）社会保险费的数额和支付方式；

（六）工作时间和休息休假事项；

（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

（八）劳动安全卫生以及培训事项；

（九）经济补偿等费用；

（十）劳务派遣协议期限；

（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

（十二）违反劳务派遣协议的责任；

（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。【条文演进】

【洪桂彬律师解读】

本条与草案相比，我们可以发现有显著的几个变化：

1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”，减少“约定条款”，这也反映出立法部门对“合同订立”环节的重视，笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限，只可能首先侧重于劳务派遣用工的“形式审查”，即至少协议内容符合法定要求。这意味着用工单位应当积极推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容，以满足合规性要求；

2、劳务派遣协议必备条款中新增了“岗位性质”的表述，即必须描述所派遣的岗位究竟是“三性”（临时性、辅助性、替代性）中的“哪一性”。当然派遣协议中

关于岗位性质的约定能否作为界定“辅助性”的重要证据，有待于司法实践中的经验，但至少对用工单位是有利的。

3、删除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述，也即立法者对实践当中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。应该来说，《劳动合同法》并无“违法退回”的表述，“约定退回”是否可理解

为“排除劳动者权利”、“违反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议，加之“违法退回”的责任追究机制并不明确，如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。笔者认为，新规并不会彻底解决前述争议，尚有待各地司法部门的经验。

当然，我们也必须关注本条的追溯既往的效力，在劳务派遣协议已经约定退回条件的情况下，如当地司法部门认可约定退回效力，此时新规能否追溯既往做出否定评价，是必须引起用工单位重视的一个问题。

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

【条文演进】

【洪桂彬律师解读】

本条规定了劳务派遣单位的法定义务。从条文的演变角度看，有两个变化：

1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费”，这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋下伏笔。对于异地派遣的用工单位而言，有必要在劳务派遣协议中约定社会保险缴费主体究竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。在笔者处理的案例中，由派遣公司签订派遣协议、派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见，此种四角关系导致派遣关系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离，其中蕴含较大的法律风险。

2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”，并不局限于“福利待遇”范畴。实践当中用工单位的福利形式日趋多元化，立法者认为派遣员工与正式员工应当执行“同工同待遇”，至于待遇的具体形式则在所不问，这对于劳务派遣用工较为有利。立法者希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

【条文演进】

【洪桂彬律师解读】

根据修改后的《劳动合同法》，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同的劳动报酬分配方法。本条新增了“同工同福利”的内容，应该说会给用工单位造成极大的压力和挑战。

从笔者服务企业经验看，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。比如编制内员工缴纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则没有。对于垄断企业、国有企业而言，“福利”的含金量更高，本条将同工同酬扩展为“同工同福利”，我们可以预见，未来会有越来越多的“福利争议”，包括申请仲裁、也包括因为福利不公平引发的罢工等群体性事件。

从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义，非歧视是指用工单位不得仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据，用工单位根据企业经营业绩、工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利，属于用工单位自主权范畴。“同工同福利”并非倡导“吃大锅饭”，还须结合个案实际情况加以考虑。

结合本条的情况，用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置，包括但不限于员工手册及相关福利政策的规定，尽可能做出更加合理的区分和解释。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

【条文演进】