法律的完善细化与民间法

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规范法学视野下的民间法

规范法学视野下的民间法

[ 作者 简介 ] 陈文 华(99一 , , 东湛 江人 , 东大学 法学 院博 士研 究生 ; 日华 (9 1一 , , 北承 16 ) 男 广 山 孙 18 ) 男 河 德人 , 东大学法 学院博士研 究生。 山
7 6
陈文华
孙 日华/ 规 范法 学视野 下的 民间法
法涵 盖 民间法 实 施 方 面 的 面 相 。此外 , 民 间法 限 把
之偏 狭 。事实 上 , 民间法 的规 范 内容 丰 富多 彩 , 及 涉 民间社会 的物 权 、 权 、 姻 、 承 、 行 为 、 债 婚 继 商 商组 织 甚至 刑事 等多个 方面 。正 因如 此 , 除解 纷 功 能外 , 民 间法 还有教 育 、 预测 、 引导 和 规制 等 多项 功 能 。而 民
[ 要 ] 民 间法与 国家法相 对立 , 形成 于 民间并为 民 间普 遍认 同的具 有 强制性 的行 为规 范 , 摘 是 其基 本 特
征 可以归纳 为调整 对 象的民 间性 、 法律 渊 源 的经验 性 、 力 范 围的 “ 方性 ” 保 障机 制 的 多元 性 等 四个 方 效 地 和
法 规则 。
定 为 “ 些潜在 的 、 导 这 一 纠纷 解 决 的 规则 ” 乎 那 指 似
是 把解决 纠纷 设 定 为 民 间法 的唯 一 功 能 , 未 免 失 这
基 于上述 剖析 , 笔者认 为 , 民间法 是 指相 对 于 国
家法 的 , 形成 于 民间 , 为一 定范 围内 的人 们所 普 遍认 同 , 内心确信 、 以 社会 舆论 以及 一 定 的经 济制 裁 和人
2 1 第 7期 00年
广西社 会科 学
GUANGXIS HEHUIKEXUE
NO. 2 0 7. 01

城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调

城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调

[ 者 简 介 ] 朱 梁 (9 7 ) 男 , 徽 芜 湖 人 ,安 徽 师 范 大 学 政 法 学 院 20 作 18 一 , 安 0 9级 科 学社 会 主 义 与 国 际 共 产 主 义 运 动 专 业 研
究生。 2 4

梁 :城 乡一体 化进程 中 国家法 s 民间法的 冲突 与协调 第 1期
中 共 桂 林 市 委 党 校 学 报
的辅助手 段 。春 秋 战 国 时 期 , 侯 纷 争 , 礼 崩 乐 诸 “ 坏” 以孔子 为代 表 的儒家 学派 主张恢 复 周 礼制 度 , ,
与 此 同 时 韩 非 也 提 出 了 “ ” 理 念 , 儒 家 认 为 法 法 的 但
国后 ,9 4年 9月 2 15 O日第一 届 全 国人 大一 次会 议 通过 、 颁布 了《 中华 人 民共 和 国宪 法 》 这是 我 国第 ,
实 惠 , 民 不 能 把 这 样 一 个 并 非 维 护 自 己 阶 级 权 益 农 的 法 律 深 人 到 心 中 去 , 反 他 们 觉 得 国 家 法 就 是 他 相
限在狭 小 的区域 , 区域 间 的 联 系并 不 密切 , 种 而 这 长期 的封 闭性 造成 了群众 自身 封 闭 的心理 与 感情 。 正 是基 于这样 的社会 环境 , 民更 多 的愿意 在 自身 农
得 已 , 到无法 生 活 , 民也 不会 揭竿起 义 。 不 农
少 依 旧在农村 存在 , 民间法 也仍 然被 很 多农 村群 而
众 所认 可 。
我 国 封 建 社 会 以 人 治 为 最 主 要 治 国 手 段 , 帝 皇 颁 发 的法 令 就 是 国家 法 , 是 “ 法 ” 到 了 民 国 时 就 王 。
套 正规 的完 善 的法 律 制度来 保 证 。但 是 法律 渗

论我国民间借贷的法律保护及完善

论我国民间借贷的法律保护及完善

论我国民间借贷的法律保护及完善【摘要】我国民间借贷在社会生活中扮演着重要角色,但也存在着诸多问题。

本文从法律保护的角度探讨民间借贷的现状和问题。

目前我国对民间借贷的法律保护还不够完善,存在一些不足之处,需要进一步加强监管和完善相关法律制度。

建议提高民众的法律意识,加强对违法借贷行为的打击,保护民众的合法权益,促进社会和谐稳定。

加强对民间借贷的监管是当前的重要任务,只有通过健全的法律体系和有效的监管措施,才能维护好民间借贷市场的秩序,保障借贷双方的利益,促进社会经济的健康发展。

【关键词】民间借贷、法律保护、完善、问题、现状、规定、建议、法律意识、违法借贷、监管、权益、社会稳定、合法、社会和谐。

1. 引言1.1 概述民间借贷民间借贷是指个人、家庭或者非金融企业之间进行的借贷活动,是社会经济生活中普遍存在的一种金融行为。

在我国,民间借贷具有悠久的历史传统,起源于农村社会,是一种相互帮助、互利共赢的方式。

随着社会经济的发展,民间借贷已经渗透到各个领域,包括农村、城市、企业等,成为了我国金融市场的重要组成部分。

民间借贷具有灵活、便捷、快速的特点,能够满足个体的融资需求、帮助企业发展壮大。

民间借贷也存在一些问题,如信息不对称、合同不完善、风险难以控制等,容易导致纠纷与风险。

对民间借贷进行法律保护及完善是十分必要的,可以规范市场秩序、保护当事人的合法权益,促进经济社会的健康稳定发展。

在当前我国金融体制日趋完善的背景下,对民间借贷的法律保护及完善显得尤为重要。

只有建立健全的法律体系,才能有效解决民间借贷存在的问题,保障市场秩序和当事人权益的双重目标。

1.2 目前存在的问题当前我国民间借贷领域存在诸多问题,主要集中在以下几个方面:由于民间借贷市场的监管不足,导致一些不法分子以高利诱骗普通民众进行借贷,甚至出现了暴力催收、高利贷等违法行为。

这些不良现象严重侵害了民众的合法权益,也影响了整个社会的稳定。

民间借贷合同缺乏规范和约束,容易导致借贷双方的权益纠纷。

司法在法律民俗与农村之间

司法在法律民俗与农村之间

司法在法律民俗与农村之间在当代社会中,司法作为一种法律规范的执行手段,扮演着重要的角色。

然而,法律与民俗之间的关系以及司法在农村中的地位和作用,往往被忽视或低估。

本文旨在探讨司法在法律民俗与农村之间的联系与影响。

首先,我们需要理解法律和民俗之间的差异和融合。

法律是国家制定的规范行为准则,具有相对固定的条文和程序。

而民俗是特定地方或社群中形成的积习和传统约束。

尽管法律与民俗有时会存在冲突,但它们也有许多相互联系和融合的地方。

例如,在一些地方,当地的民俗习惯被纳入乡土法规中,具有类似于法律的约束力。

这种联系和融合使得司法在法律与民俗之间具有重要的调解和平衡作用。

其次,司法在农村中的地位和作用是不可忽视的。

农村是我国社会的重要组成部分,而且农村的经济、文化和社会结构与城市有着明显的差异。

农村地区普遍存在着土地纠纷、农民工工资拖欠等与农业生产和农民权益相关的问题。

司法作为公正和公平的代表,在农村中承担着解决矛盾、保障权益和社会稳定的重要责任。

司法机关通过审理农村矛盾纠纷案件,对违法行为进行惩罚,保障农民的合法权益,维护社会公平正义。

然而,当前司法在农村中面临着一些挑战。

一方面,农村地区普遍存在着信息不对称、教育程度较低、法律意识薄弱等问题,这给司法实践带来了一定的困难。

另一方面,农村地区的司法资源相对不足,导致农民在维权过程中面临着时间长、成本高等问题。

解决这些挑战需要加强农村法律服务,提高农民的法律意识和法律素养,增加农村司法资源投入等。

为了更好地发挥司法在法律民俗与农村之间的作用,也需要进一步加强司法改革和创新。

一方面,应该积极推进法治建设,构建科学、公正、高效的司法体系。

另一方面,司法机关应加强与农村社会各界的沟通和合作,了解和解决农民的实际需求。

同时,司法机关还应加强对农村地区的法律服务和宣传教育,提高农民的法律意识和法律素养。

综上所述,司法在法律民俗与农村之间具有重要的联系与影响。

法律与民俗的融合为司法提供了调解和平衡的基础,而司法在农村中承担着解决矛盾、保障权益和社会稳定的重要责任。

法治的悖论——以国家法与民间规则为分析对象

法治的悖论——以国家法与民间规则为分析对象

七、 十八 世 纪 的启 蒙 思 想 家 , 卢梭 、 克和 孟 德 斯鸠 等 人 为 代 表 , 以 洛 他们 论 证 法 治 应 当具 有 的 内涵 。按 照 他 们 的理
论 设 计 . 方 主要 的资 本 主 义 国家 都 制 定 了宪 法 以及 其 它 法 律 。可 以说 , 是 贯 彻 法治 精 神 的 需 要 。然 而 随着 经 西 这 济 社 会 的发 展 , 家制 定 法却 背离 了法 治 的精 神 。人 们 尝试 运 用 民间 规则 补 救 国家 法 的缺 陷 , 民间 规 则 也 隐藏 国 但 着 解 构 法治 的危 机 。 如何 维 护 法治 ?其 道 路 只能 是 行走 于 国家 法 与 民 间规 则 之 间 。 关键词 : 治 ; 法 国家 法 ; 间规 则 ; 合 ; 离 民 契 背
必 实 行 分 权 制 ,否 则 立 法 与 执 法 就会 不 公 正 且 导
于人 民 的。 [77 另一部 分卢梭讲 得更加 清楚 “ ” ̄56 2 -) 在 我 们无 须再 问应 该 由谁 来制定 法 律 , 为法 律乃 是公 因 意 的行 为 ;我们 既无 须 问君主 是否 超乎 法 律之 上 , 因 为君 主也 是 国家 的成员 : 也无 须 问法 律 是否 会不 会 公 正 , 为没 有 人 会 对 自己本 人 不公 正 : 因 更无 须
律 只不过 是社会结 合 的条件 。服从 法律 的人 民就应 当是 法 律 的创 作 者 ; 规定 社 会 条 件 的 , 能 是那 些 只 组成 社会 的人们 。 ”Eo2 [ ss由此 可见 , 2 -) a 在卢梭 看来 , 只
有 人 民才有 权力 制定 法律 ,法 律 就是 人 民 的公 意 ,
点 以绝 大 诱 惑 , 他 们 动 辄 要 获 取权 力 , 以使 他 使 借

中国法律史上的民间法

中国法律史上的民间法

中国法律史上的民间法中国法律史上的民间法,是指那些不是官方法律制定下的法律规范,而是由人民自发形成的、传承、运用和发展的一种法律体系。

民间法起源于中国远古时期,其形成经历了漫长的历史过程。

在古代,法律规范并不是仅仅受国家、政府的管理,而是归属于“礼法同体”的制度中。

在晚期,民间法由于各个地区富庶、地理环境和文化背景的差异,逐渐形成了地域性的特征以及省级和城市级的特殊规模。

中国历史上较有影响的民间法律是“通俗法”,即相对于官方法律而言的民间法规。

通俗法在社会普及度上比官方法律更深入,并且在许多领域,通俗法还为官方法律提供了支撑。

在很多时候,官方法与通俗法互相交织,在整个中国亦然。

中国古代的通俗法包括三大类,分别是授信法、领袖法和宗法。

授信法是指基于人互相信任建立起的商业、民事等交易行为规范。

领袖法是指基于某一地方、某一社会的领袖而制定的相关规则。

宗法是指基于血缘、家庭、宗族等规律建立起的一套传统秩序。

目前,中国的民间法发展已经逐渐成熟。

从修宪到制定新法,中国的法律体系各个层面下都有了民间法的表现。

无论是诉讼代理、调解、协商还是处理争端,实际上都是实施民间法的过程。

在一些案件中,甚至还会联系到中国古代的民间法规范,这表明民间法在中国的发展仍需更多的完善和优化。

然而,民间法并非一定是优秀的,有时甚至会产生一些偏颇。

面对这些问题,国家建立了一些体系来进行引导和管理,比如涉外服务公司、诉讼辩护以及维权组织等。

此外,政府还极力推动民间法的与官方法律之间的互动,以民间法的方式来促进社会繁荣、共同发展。

最后,可以说,中国法律史上的民间法,是一个充满着精准的地方性特性和当地特色的体系。

它从不同的歷史角度和地方角度构建了一个多元化的法律体系,既有助于人们对法律知识的学习和认知,也有助于社会发展和进步的推动。

国家法与民间法的关系

国家法与民间法的关系

国家法与民间法的关系作者:杨万凡高成林来源:《法制与社会》2017年第19期摘要国家法是国家制定或认可的,依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。

国家法作为社会治理手段的一种,体现在社会生活的方方面面。

然而,社会的纷杂决定了,存在一个广阔的领域是法律,即国家法无法涉足的。

这就肯定了民间法存在的必要性与可能性。

民间法是存在于民间,出于人们的习惯,在乡民长期的交往、劳作、利益冲突中显现出来。

在我国传统社会中,民间法一直占据一个不可或缺的地位。

中国传统社会形态主要是一种乡土社会,即熟人社会的表现形态,其本身作为一种社会秩序状态,必然包含制度运行的内部规则,这些规则在发挥作用的过程,就是民间法发挥作用的过程。

国家法与民间法是相互补充的关系。

关键词国家法民间法一致冲突创新作者简介:杨万凡,兰州大学法学院2015级法学专业本科生;高成林,兰州大学法学院2016级知识产权专业本科生。

中图分类号:D90 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2017.07.001一、民间法的不可回避“从基层上看,中国社会是乡土性的。

”①中国社会基层是乡土性的,因为,中国传统社会是一个农耕社会,直接靠土地生存的人民,不可能很随意的迁徙离开自己赖以生存的土地。

这就决定了中国乡土社会的稳定性,“村子里几百年来老是这几个姓……一直是那些人,乡村里的人口似乎是黏在土地上的,一代一代的下去,不太有变动。

”②中国乡土社会的不易变性,决定了在这片土地上一起生活的人之间,每天会不可避免的交流,互动,还有常见的村民之间的互相帮助,在这些交流互动的长期过程中形成的习惯,会形成这一个地区的村约民规。

这个习惯负担起调解这个地方村民关系的作用。

在甘南的牧民社会之间,民间法起到了至关重要的作用。

甘南大部分以牧业为主,牧民之间难免发生草场纠纷,或者因牲畜而发生瓜葛,而他们的这些纠纷,都是通过一个重要途径解决:族长出面调解,因此在甘南有“命价”的说法。

法律经济学视角下的国家法和民间法

法律经济学视角下的国家法和民间法

复合体 , 有其 内在 的规 范性 秩 序 。立 法 通 常 有 意改
变这种 现存 的社会 秩 序 , 现存 的社 会 秩 序 常 常 比 而 国家颁 布 的新 法 更 强有 力 , 更 有 效 。现 有 的社 会 也
吸收 国家的法律制度的符号和意义, 如设立专 门的
第 2 卷 第 9期 1 ( 0 9年 9月) 20
山西 高等 学校社 会 科 学学报
S I C EN SJ URNAL 0F CO L G HANXI OC AL S I CE 0 L E ES OF S
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围 , 其 中人 们 的 活动 相 互 依赖 , 在 轻易 不 能 退 出 , 并
在此 基 础 上 形 成 共 同 的 习 俗 。 比如 “ 到 先 占 原 先 则”“ , 约定 必须信 守 ” “ , 欠债 还钱并 以实物作抵 ” 等 等 。正是这 种小 规模 习俗在 社会 各方 面相互 作用 中 对 法 律含义 的协 商 一致 , 确定 了人 们正 当行 为 和期 望 的许 多非正 式规 则 。
二、 国家法与民间法在法律 需求 方 面 的互 补 性
首先 , 种互 补性 是 建 立 在 国家 对 民间法 的效 这
力 强势 、 规模 经济 以及 原 有 社会 秩 序 的扩 张渗 透 基 础之 上 的 。从 历史 上 看 , 国家 法律 的经 济 绩效 和 社 会作 用有 目共 睹 , 国家 及 其 法 律 的产 生 是顺 乎 社 会
农 村 建 设 不 可或 缺 的 力量 。但 作 为村 庄 内部 维 系秩 序 的 权 威 力 量 , “民 间 法 ”, 社 会 生 活 中仍 起 着 作 用 。应 正 即 在

初论民间规范对法律方法的可能贡献

初论民间规范对法律方法的可能贡献

・ 本期焦点 : 学方 法论・ 法
初论 民问规范对法律 方法 的可能贡献
谢 晖
200 ) 5 10
( 山东 大 学法学 院 , 山东 济 南

要: 民间规 范作 为一种 实际存 在的“ 制度事 实” 对法律 方法有 着什 么样 的意 义?基 于此 种 究, 应该是有益的 。由于司法活动 中的 法律 方 法多样 , 这里只对 法律方 法之 于法律
样 写道 : 法律 渊 源 “ 义 上讲 , 指 的 是 对 客观 法 产 广 它
家 利益 的影 响就 显 而易 见 。然 而 , 明显 是 一 种 假 这 象, 以卢埃 林为 主所 起 草 的《 国统 一 商 法 典 》 ① 美 , 在 很 大程 度上 就 是 对 美 国商 业 习 惯 、 业 判 例 和一 些 商
① 例 如 , 丕 祥 主 编 的 《 理 学 》( 旦 大 学 出 版 社 , 公 法 复
20 .2 . 这样界定之 : 法律 渊源……指 由不 同的国家机关制 定或 0 23 0 ) “ 认可的 , 因而具有不同法律 效力 或法律 地位 的各种 类别 的规范 性法


在 以往 我 国法 理 学 中 , 源 每 每 被 解 释 为法 律 法 的表现形 式 。 但 是 , 格 说 来 , 法 源 ” 一 概念 更 ① 严 “ 这
应 被运 用 于 司法 活 动 和法 律 方 法 中 , 为它 是 用 以 因
引导人 们 ( 特别 是 法 官 ) 哪 里 去 引用 法律 ( 则 ) 在 规 , 或者 以何 种规 则为 标 准 , 去判 定 案 件 事 实 , 出 司法 做 判 决 的根 据 。所 以 , 管 说 法 律 渊 源 ( 源 理论 ) 尽 法 是

国家法与民间法的冲突

国家法与民间法的冲突

国家法与民间法的冲突一、民间法概念解析(一)民间法的概念当普通人问什么是法律的时候?通常的答案是“法律是由国家制定和认可,并由国家强制力保障实施的,反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。

”但是就“什么是法律?”历史上法学家给了众多解释。

亨利·莱维·布律尔说:“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信,除了由政权强加的法律规则外,还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定,过去存在,现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。

既有国家法,也有超国家法。

”学术界对民间法有不同的界定,目前主要由三种代表性的观点,即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。

知识传统说认为,民间法是不同于国家法的知识传统,二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。

本土资源说认为民间法实际上就是本土资源,它包括中国的历史传统,也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。

这种观点不仅注意到了民间法的历史因素,也看到了民间法的现代意义。

而行为规则说则认为,“民间法是存在于国家之外的社会中,自发或预设形成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。

三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。

(二)特征1、重实质正义。

司法把焦点和重心过分地转移到程序上,如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难,有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。

民间法重结果而不看重过程,民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序,直接追求实质正义,符合老百姓对法制的需求,体现了民间法实用主义的倾向。

2、地域性。

民间法都有通行的范围,出自特定的社会区域人类群体和组织,仅适用于该地区、村镇。

相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言,民间法是分散的、特殊的。

3、自发性。

民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的,有些是通过共同议定和约定而成的,它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式,满足了普通民众精神和心理的需要。

国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展

国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展
L g l y t m n o it e a se A dS cey S
2 0 .( ) 0 91 下
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国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知, 日趋完善的统一的国家法面前, 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法, 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利, 还必须是适应社会需要 的法律 : 不仅仅是书 本上 的法律 , 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。

国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的, 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 , 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ) 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 , 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中, 先有习惯, 进而 形成 习惯法, 最后 形成成文法, 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 , 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 , 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的, 他们对于法 的有效实施更具有信服力 , 在法的不断发 展演变 中,国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。

放宽法律的视界:国家法与民间法关系解读

放宽法律的视界:国家法与民间法关系解读
困难的 , 或者说 , 往是失败的 , 往 两者之 间呈现 出一 种复杂 、 沉的 张力 , 深 这是 中 国法治现代化 进程 中不可回避 的现
实问题。法学工作 者应谊放宽“ 法律” 的视界 , 深入 乡 , 野 关注法律运行 的实然性 , 寻找真 正解决问题 的方法。 [ 关键词 】国家法 ; 民间法 ; 法治 [ 中图分类号]D0 g [ 文献标识码】A
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维普资讯
“ 送法下乡” 运动 , 在建构一体化 的国家法律秩序的同时 . 国家法对乡土社会的民间法、 宗教法等“ 地方性知识” 也开 始了全方位的“ 格式化” 征程。特别是在现代性观念及其 话语借助于电视、 广播等媒体进行大规模的、 先导性 的传 播之下 , 这一进程却被空前加速。然而, 在这种背景之下 , 国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进 , 由此所形成的 “ 时空错位” 及其张力直接 导致 了乡村社 会的 “ 秩序真 空”L 同时, 。J 3 现代传媒还在乡村产生 了一种“ 时空延伸” 的效果, 使不在场的、 远距离发生 的现代工商社会生活图 景被不断置入乡民的头脑之中, 并与乡土生活的客观场景 形成强烈的反差 , 而进一步加剧 了人们内心的躁动不 从 安。这样。 在民间规范的整合功能被削弱而现代性法律文 化及其制度救济功能尚未到位, 甚至在短期内也无法完全 到位的情形下, 类似材料 2 这样的现象将无法避免。我们 看到 , 随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会 关系结构的转变, 在所谓平等权 、 独立权、 自主权等现代性 观念的驱使下 。 现代社会法定的配偶之间的扶养权利与义 务往往落到了空处 , 现代性法律文化所崇 尚的“ 离婚 自由”
互动与互补。 进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的
调适路径 , 对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现 实意 义 。 问题的提出: 对两则乡村生活圈景的解读 材料 l黔东南谷 龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通 : 义两家之间共用一条通道。两家因“ 界限” 问题屡发争执 , 使亲人反 目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为 两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒 打桩拦死了过道 , 致使杨通贵的牲畜 只好从堂屋走过, 在 农村这被认为是奇耻 大辱。杨通贵 只好诉诸法院并 获得 法院的支持, 然而杨通义拒不执行法院判决 , 杨通 贵便要 求州法院强制执行。杨通义被迫拆除 了障碍物。这本是 法律程序的正当执行 。 在山村却被认 为是丢面子 的事 但 情。为挽回面子 , 杨通义亲骂大街 :你们做事太绝 , “ 等着 瞧 !过后不到两个月 。 ” 以两家为主的堂亲问展开了一场大 厮杀 , 造成一死五伤的惨剧。 … 1 材料 2藁城市廉州镇南街村 2 岁的田风英。0 1 : 4 20 年 与本村马永飞结婚, 孕后 5 个月 出现连续高烧 , 经医院 后 检查其双肾积水 , 在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产 手术 , 其病情仍需治疗时 , 丈夫却把家门换 了锁 , 她只好长 期住在娘家; 在她以后的四次住院、 两次手术中, 丈夫没有 露面, 几万元的治疗费都是她东挪西凑来的, 之后 , 丈夫叉 向她提出了离婚……妻子孕后重病反遭遗弃, 伤心女将丈

应重视国家法与民间法(习惯法)的互动

应重视国家法与民间法(习惯法)的互动
可 能面 面俱 到 , 一触及 。 一 在法 律无法 涉及 的领域 、 无法调 节的关 贯彻 , 即使 从理论 上看 再正确 再公 正, 无法获 得有效推 行 。因 也 我 我 在刑事 、 民事、 行政 、 经济等 系中 , 由民间习惯所 调整 的传统 秩序仍然 顽强地存 在与成长 , 范 此 , 们认为 , 国当前 的司法实践 中, 规 着社会 生活 的 各个 方面 因此 , 果在司法 实践 中过分 倚重 国家 法 律关 系上 , 如 应主 要适 用执 行 已成 文 , 据严谨 的成文法 , 依 而在 一 法的调控 手段 , 视习惯所能 发挥的重大 作用 , 轻 那就 必然导致社 会 些 国家法 律关 系较少涉 及 , 甚至没 有涉 及领域 , 宗教 、 如 商会等方 调控 机制一 定程 度上 的失衡 , 从而无 法达 到期望 的效果 面, 将一些 仅仅适 用 国家法律 无法 从根 本上解 决的纠纷 让渡于 民
员共 同利益 , 同行为 准则的一种规 范, 自发性 、 共 其 地域性 , 体性 群
特 点表现 得相 当明 显。它不 由 国家强制 力保障实 施 , 是凭 借民 充 分吸 收 习惯 法 中的有益 成分 。 而 无论 是大陆法 系还 是普通法 系国 间权威 如宗祠 、 组织首领 、 家庭或村落会 议的权 力和威望来保 障实 家, 无论其立 法所操持 的理念有什 么差异 , 其对相关地方 习惯 的吸 施, 并在这 样 的权威 下不断传 播 , 承 、 系和发 展。它 是在 国家 取 吸收 并无沟 裂 。 种立法 手段 不仅 能够 极 大地减少 制定法 与社 继 维 这
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民间法对中国法治的影响论文

民间法对中国法治的影响论文

民间法对中国法治的影响摘 要民间法是特定社会群体在长期的生活实践中逐渐发展起来的一整套规则体系,该体系的最大特点是相关主体的广泛参与性。

凭此参与,相关主体将自己的需要、情感和信念融入规则之中。

因此,一方面,民间法本身经由相关主体的日常生活而显现,并且表达着相关主体的需要,记载着相关主体的信念;另一方面,民间法的实施和实现成为相关主体生活本身的一部分,而维护和发展民间法成为相关主体生活本身。

关键词:民间法;国家法;习俗;纠纷目 录 一、民间法的概念 二、民间法与国家法的关系 三、民间法的作用功能 四、民间法的发展趋势 一、 民间法的概念(一)民间法的基本概念民间法的基本概念可以简单概括为:民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。

这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律,但又不同于正式的国家法,它们甚至不是通过"国家"正式或非正式"授权"产生,在某种意义上,人们称之为"民间法"。

民间法不仅包括个人方面,也包括社会方面,不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知,也包括合理性、正当性的价值评 ,因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常,而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则,是在长期社会生活中形成的关于人类行为,合于理,利于人的起码价值标准。

(二)不同学者对民间法概念的不同看法装订线关于民间法的概念问题不同学者有不同的观点看法,例如:有学者以波士皮希尔对法的研究为基础,主张民间法是独立于国家法之外、主要在人们的长期实践过程中形成、由民间权威或组织确立的、用以界定人们的权力、权利、义务关系,具有强制性的行为规范。

该学者进一步指出任何一个概念都有其内涵和外延,民间法概念之内涵界定的是民间法具有的某些内在的根本性要素,而民间法总是通过一定的具体形式表达出来,这就是它的外延。

民间法具体表现为俗成习惯法(几乎建立在自然而然形成的习惯的基础上,人为确定的内容极少)、约定习惯法(不是指各方平等状态下的合意,而是一方凭借优势对其他方作出规定,并凭权威的强制而世代遵守,成为传统习惯法)、准成文习惯法(某些社会群体将他们很重要的习惯法有限地记录下来,昭示于众,但尚不能称之为成文法)、初级成文法(由带有官僚性质的社会统治机构制定,但不具有国家的形式,没有形成正式的专职的立法机构)、成文法(现代社会众多的民间组织制定的本组织的规章制度)。

如何在国家法与民间法之间把握审判的张力

如何在国家法与民间法之间把握审判的张力
被告王某辩称:收到彩礼10001元是事实,但是实际上王某已于定亲当天退了1001元给张某,另外办定亲酒用去了3000余元。加之王某在定亲前在张某家与张某生活了半年多,期间张某曾因怀孕堕胎,身心受到伤害,并且因堕胎休养致使其损失了相应的工资,也失去了工作。现是张某因无端怀疑王某有外遇要与其分手,故不同意返还彩礼,请求法院驳回张某的诉讼请求。
在当前构建社会主义和谐社会的语境下,要发挥人民法院为构建社会主义和谐社会提供司法保障的作用,就必须尊重我国的现实国情,努力提高裁判结果的社会可接受性。如果我们按照现代的法律思维方式,只看案件事实然后对号入座找法律,轻易做出判决而全然不顾社会的可可接受性的话,导致的结果必然是人们对于法律的不信任,不利于树立法律的权威。因为在中国是社会基层,公众的传统法律思维没有变,他们仍然从情理和直觉来看待个案。所以在目前我国公众传统法律思维还没有完全转变成现代法律思维,法官在面对案件时应当灵活地运用法律,从社会大众可以接受的结果出发来寻找相应的规范,这样在不违背法律的同时又能兼顾社会的可接受性。因为法律不是目的而是一种调节方式,稳定社会、服务人民才是法律应当特别关注的。在本案中,按照当地的风俗,男方提出退婚,女方一般不退彩礼。女方在男方家住了半年左右,在当地群众看来,已经是“男方家的人”了,这对女方将来重新找对象可能产生不利的影响。如果简单地依据法条判决女方全部退还男方彩礼,对女方明显不公,也将和当地人民群众朴素的正义观产生冲突,裁判的结果群众也无法认同。因此,本案判决被告酌情返还原告部分彩礼,既没违背法律的规定,也提高了裁判的社会可接受性。
每一个民事审判过程也都是法官找法的过程,是法官适用规则的过程。制度的假定是,对于已经弄清案件事实的法官,一个可供其选择适用的法律体系已经预置完毕。这个既已存在的法律体系基本协调完备,偶有不尽协调之处可以用法律适用规则来处理。但是,遵循现行法律判案的法官也会遇到一种特殊情形:根据案情轻易找到的法条具有个案适用性,但适用的效果却与法律整体的宗旨与功能存在实质性的冲突,甚至依据法条做出的裁判明显违背公平与正义。这时,法官的法律素质和审判智慧就面临着考验。本案中,如果简单地依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条第一款的规定,应判令被告返还原告给予的婚约财产。但是,这种表面看起来符合现行法律规定的案件处理方式,实际上潜含着与一些更为重要的法律价值取向和基本原则相悖的后果。因为本案被告虽然没有证据证明其与原告共同生活期间曾怀孕堕胎,但其在原告家居住过半年左右是双方都承认的事实。对于一个未婚的女青年,在男朋友家住了半年左右,男方提出解除婚约,她将承受一定的打击,同时也可能影响她以后的婚姻生活。判决被告全额返还婚约财产,不符合公平正义的原则,不利于保护农村妇女的合法权益。因此,作为法官在审理案件时,对于案件适用法律问题,不能机械地套用法律条文,应当在法律规定的范畴内,在法律精神的指导下,对各种现实问题和法律问题加以分析、推理,以裁判的形式对法律加以发展,能够分析、研究、大胆地发展法律的精神,使得法律原则在具体案件中得以体现。

中国古代法制的历史演变和现代意义

中国古代法制的历史演变和现代意义

中国古代法制的历史演变和现代意义自古以来,中国一直是一个法制社会。

中国古代法制的历史可以追溯到商代,但是它的演变在不同的朝代中又有不同的特征。

本文将从几个不同的维度对中国古代法制的发展和现代意义进行分析。

一、中国古代法制的四大体系中国古代法制可以分为四大体系。

首先是刑法体系,它是中国最古老的法律体系。

在商代和西周时期,刑法主要是以流刑、笞杖等体罚为主。

到了春秋时期,刑罚逐渐规范化,并逐渐形成株连和杀戮等重刑。

到了唐代,刑法逐渐减少了对于身体的惩罚,增加了对于财产的罚款和剥夺等。

第二个是礼法体系,它主要是以仪式和禁止为特点。

礼法主要源于儒家思想,并在秦朝实现了大规模的制度化。

礼法中的禁止包括很多方面,如乘车禁止、服饰禁止等。

第三个是行政法体系,它是围绕政府的权力和职权展开的。

行政法主要涉及政府与民众之间的权利纠纷和调解。

行政法在明清时代逐渐成熟,包括政府的职权与职责、官僚纪律等。

第四个是民间法律体系,它主要基于习惯和传统行为制定的法律,如土地习惯法、家族法等。

在中国古代,民间法律体系对于个人和家庭的生产、生活和秩序都起到了重要的作用。

二、中国古代法制的现代意义中国古代的法制对于现代的法制有着很重要的启示意义。

首先,中国古代法制的成熟和完善促进了社会的稳定和繁荣。

尽管中国古代存在很多不公平、不合理的法律制度,但是整个社会法制的完备性可以起到对手段法治、逐步进步的社会发展模式的促进作用。

其次,中国古代法律制度中的一些法律理念仍然在现代法制中存在。

以礼法为例,虽然现代社会的礼仪规范比古代社会多,但是礼法背后的道德规范和社会规则仍然对于现代法律规则具有启示性。

此外,民间法在中国古代的发达,说明了它对于社会规则、管理和纠纷解决的重要作用,现代社会中也可以从这个角度思考引入更多的基于习惯、习俗的民间法规范。

最后,中国古代的法制在现代法律制度的补充和完善中仍然有着重要的主动作用。

例如,基于中国传统封建家庭模式的家庭维权,通过传统民间法律保护个人和家庭的利益。

[民间,国家,论文]浅谈民间法与国家法的冲突论文

[民间,国家,论文]浅谈民间法与国家法的冲突论文

浅谈民间法与国家法的冲突论文民间法对于民间法,社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。

当关注其权威渊源或管辖范围时,它被称为非国家法、非官方法等等,以下就是为您提供的浅谈民间法与国家法的冲突。

梁治平先生认为,在中国的传统语汇中,与官府相对的是民间,因而在国家法之外,可用民间法的概念来区别。

他认为国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律,而民间法是指这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。

有代表性的观念认为民间法就是习惯法。

王学辉先生认为: 民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。

周勇先生认为: 习惯法是根据一定的社会权威而存在,并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。

这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。

可以说,民间法的通常表现形式就是习惯法。

但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。

所以,此概念有些混淆不清的缺陷。

庞德明确指出: 法学家使用法的意思,即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。

乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。

与国家制定法相对应,民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织,具有很强的分散性。

它只对该地区的全体成员有效,作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。

没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。

不同地区的民间法、习惯法各有差异,正所谓十里不同风,百里不同俗。

民间法具有非正式性。

农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上,紧紧围绕着农村的生产、生活,如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来,并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护,以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做,实体内容和程序内容混杂。

当关注其文化起源时,它被称为习惯法、民间法等。

民法典新时代下的法律体系完善与创新

民法典新时代下的法律体系完善与创新

民法典新时代下的法律体系完善与创新导言随着社会的发展和进步,法律体系作为社会运行的基本框架,也需要与时俱进。

近年来,中国民法典的颁布实施,为法律体系的完善与创新提供了有力保障。

本文将就民法典在新时代下对法律体系的完善与创新进行详细阐述。

一、民法典对法律体系的完善民法典作为我国首部以人民利益为核心的法典,对于法律体系的完善起到了重要作用。

1.统一法律文本民法典的颁布实施,将现有的各个分散的民法法律规定集中到一个完整的法典中,实现了法律条文的统一和集中。

这样一来,不仅减少了法律条文的冲突和重复,还提高了法律的适用性和可操作性,为法律体系的完善奠定了基础。

2.填补法律空白过去,由于历史原因和社会发展的不断变迁,我国的法律体系中存在着一些法律空白。

而民法典的出台,填补了这些空白。

例如,在婚姻家庭、继承、物权等方面,民法典对一些以往没有明确规定的问题进行了详细阐述,使得法律更加完善、规范,为社会的稳定和公平提供了保障。

3.规避法律对等问题在过去的法律体系中,许多法律条文之间存在冲突和不协调的问题,给实践带来了一定的困扰。

而民法典的颁布实施,通过明确规定法律条文之间的关系和适用原则,避免了不同法律的矛盾和混淆,保证了法律的一致性和权威性。

二、民法典对法律体系的创新随着时间的推移,法律体系需要不断地创新和完善。

民法典的推行在一定程度上满足了这一需求,并对法律体系的创新带来了一些重要影响。

1.倡导个人权利保护在传统的法律体系中,个人权利的保护相对较弱。

而随着现代社会的发展,个人权利的保护已经成为一个重要的社会问题。

民法典的出台充分体现了对个人权利的尊重和保护,通过明确规定民众的权利和义务,完善了个人权利保护的法律框架。

2.注重社会公平正义民法典的制定过程中,充分考虑了社会公平正义的要求。

例如,在财产权利的保护方面,民法典明确规定了不得侵犯他人合法财产权利的原则,进一步加强了社会公平正义的落实。

这种创新性的规定,为法律体系的公正和稳定提供了重要保障。

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法律的完善细化与民间法法律细化是国家法制完善的基础,是实现依法治国的基本条件。

“因为法律是建立在大多数人利益的基础之上,它是‘公意’的体现和契约的结果,它能使各种不同民族、不同文化的人们比较明确和公平地预知到自己该如何行为,知道自己做什么和不做什么,以及后果如何,显然法规使社会中人们的关系井然有序,法律的普适性构成社会和谐的基础。

”.我国法律是工人阶级和广大人民意志和利益的体现,立法者制定法律时应最大限度地体现最广大人民的最大利益,而民间法即民俗“也是当地的政治、经济条件在观念上的反映”.而且,民间法即“民俗总是以一种社会习惯的力量出现,成文法无论规定得多么细致,都不过是社会行为中需要强制执行的一部分,民俗虽然没有刑法那样明确性、严厉性,却像一只看不见的手支配着人们的具细行为。

”.“在我国,政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识,大规模的立法活动和声势浩大的执法行动,似乎并没有改变人们的价值偏好,在现实社会中,许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的‘习惯法’或‘民间法’来解决,加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响,使人们总是感叹法律很不起用,国家法还停留在纸上,远没有亲近民众,走入民心,对国家法这种理性建构神化的失望和破灭,推动着一些学者跳出‘法律出自国家的’思路,从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和真正起用的法。

”.产生这种情况,我认为,一是法律粗放,存在漏洞,随意性大,留给司法执法人员的空间太大,而主动权又在执法司法人员手里,不便于普通百姓操作,这需要细化;二是大部分法律的内容没有贴近社会,走进人心,离社会太远,人们习惯于依民间习俗办事,法律发挥不了作用,这需要法律细化时应充分考虑民间法。

只有这样,才能使我们的法制建设有一个良好的开端。

一、法律细化是法制完善的前提和基础。

顾名思义,法律细化就是指法律的具体化、明细化和详细化,使法律增强其可操作性。

法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的统一,法制的完善也就是以上几方面的完善,而立法的完善是法制完善的前提和基础,是法制完善的首要标志。

没有立法的完善,法制的健全和完善就成为空话。

而“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。

因为一切权利都从这个权力产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。

如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情,那么,他就可能经常对别人做坏事;但是,如果由大家决定并颁布他们自己的法律,就决不会发生这种事情。

”.立法是实现和加强我国法制的前提和基础,加强法制首先要制定法律,没有法律,无法可依。

有了法律,如果比较粗放,也会有法难依,甚至钻法律漏洞。

法律细化是立法向纵深方面发展的必然要求,也是整个法制向纵深发展的要求。

法律本身的特征要求法律具备规范性和明确性、具体性、严谨性、逻辑性。

立法是整个法制的前提和基础,而立法的细化给法制提出了更高更严的要求。

法治社会不仅要求法律在实现社会治理和国家管理中的权威性,把法律作为社会调整的最基本方式,同时也是法的价值理念及相关制度设计的综合体,是在严格依法办事基础上形成的一种秩序类型,建设法治社会是一个系统工程,它不仅需要法是“善法”,法的体系要结构严谨、内容和谐,需要确立法律的至上性,需要秩序、效率与实质社会公正的三位一体化,而且需要建立一系列具体的法律制度,如民主、科学的立法制度、保障司法独立和公正的各项制度、保障公民权利和自由的制度,而且需要对国家权力的进行有效制约的制度,这在有着几千年封建传统的中国尤为重要。

两千多年的中国文化,源远流长,有很多精华。

中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响,甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语,而且随着改革开放与国际交往的增加,外国法律的影响还在增加,但是中国法律文化始终没有失去它的传统和独特性。

这种传统与独特性的突出表现就是类似于道德的“民间法律规范”的普遍存在。

这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为、规范、行为模式和法律观,长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系,解决社会纠纷的首选模式。

这种“民间法律规范”在特定的法律定义上不是一种法律,但是却无法否认它对整个社会,特别是经济领域、日常生活领域的现实影响。

人们习惯于用多年来形成的普适的客观真理解决自己的问题。

这就是“民间法律规范”。

执行这种“民间法律规范”可能违反了正式的国家的制定法,但是却得到了社会成员的普遍认可,使它在一定范围内具有了某种合法性。

而且在相当长的一段时间内它不会被人们放弃,会适时地存在下去,除非能找到某种功能上的替代物,它是人们生活中不可或缺的一部分。

法治不能离开本土。

“法律实施的经验也昭示:仅靠国家成文的法典进行‘一刀切’是不行的,简单地把法律和法庭推行下去法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的,法律的实施必须考虑过去,正视传统的沉重包袱,必须协调法与其他社会现象的关系。

因而在法律还不健全、不完善的初级阶段,重视一些好的习惯做法,允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。

”.中国法治的软件即法律文化精神一定要从中国的本土去寻找,一定要关注中国的现实,关注中国的公人、农民和社会各阶层。

法治的基础是在社会,而不在国家。

关注民间法要研究它的法理基础。

法律的本土是法律的基础,法律是法制的基础,法制是法治的基础。

二、民间法是国家法的根基。

“普遍认为,中国的传统社会是一个‘没有法律’的社会,虽说没有法律,但不影响这个社会的秩序,秩序的生成主要依‘礼’和依‘习惯’而治,于是,对中国社会而言,一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩,或者说国家法没有得到充分的发育,没有走进人心,贴近社会,相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣,更有所偏好和青睐。

”.为什么民间法是国家法的根基?首先,法律细化是一种制定国家法的活动,国家法是国家机关依据一定的程序制定的,具有规范性、严密性和严谨性的行为规范。

它明确具体,便于施行,但处理不好会脱离社会。

“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。

”.法律应是大家制定的,是公意的体现。

既然这样,那么民间的意愿也是公意的东西。

国家不应高高在上,而应是公民的公仆,公仆应深入公民之中。

就像保姆拿的是家主的工资,为家主服务、听家主的一样,公仆是公共的仆人,再具体一点就是公民的仆人。

拿的是公民的税钱,应为公民提供服务,听从公民集体的意愿和安排。

法律至上实质上就是公意至上。

民间法在一定程度上体现了民间的意愿,应得到尊重肯定和保护。

公民是人民的个体化。

而制定国家法律是为民众提供服务的,为民众服务的法律,就应当反映民众的愿望和要求。

这是民族民间法的立法者应加以考虑的必不可少的因素之一。

“萨姆认为:法律起源于或者应该起源于民德,民德可以渐渐演化为法律,立法必然在原有的民德中寻找立足点,立法是为了自强必须与民德相一致。

”.中国历史与西方相比,没有法律传统,人们害怕国家法。

国家法是皇帝的法。

人们习惯用民间的传统习惯和道德来解决纠纷,喜欢私了。

国家法没有贴近民众,人们有纠纷首先找关系,着后门,找亲戚,找首领。

最后没有办法才找国家来公断。

中国法更多地偏向于公法,公法很发达,但公法是维护皇帝的尊严。

中国的私法不发达,私法是维护民间的利益。

因而,在中国的法治追求中,并不能简单复制西方的法律制度,而是应重视中国社会中的那些起作用的,并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。

只有这些非正式制度的支撑和配合,国家的正式法律制度才有坚实的基础。

立法如果不符合社会发展的需求,所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。

法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。

其次,民间法是民众要求的约定俗成。

它是一种知识、传统和习惯。

其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。

它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定,贴近民间乡土气息。

它只对一定地区的民族有效,超出就无效它是民间社会生活中自发形成的,而不是由特定的机关制定的。

它靠情感、认同和良心加以落实。

民间法既是民间价值判断的抽象标准,也应形成可操作的成文的规则标准。

如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则,还是挺有意义的。

“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育,使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。

”.再次,我国法律对民间法还是有承认的一面,如合同法承认交易习惯,国际经济法承认国际惯例,但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可,却在当地确实发挥作用,“在这样的社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。

”[11].而国家法又无法在那里实施,形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。

应该是,民间法和国家法发生冲突时,既要保证国家法的统一实施,也要尊重民间法,保留民间法合理的和不危害社会的一面。

而且,国家立法既然尊重民间法,那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范,包括法律本土化中做得好的台湾的法律。

“为了判断最有益于社会的法律,应当知道自然界赋予了人以什么幸福,它在什么条件下准许人享受幸福。

立法者的责任,在于促使我们结成社会的那些品质的实现。

”[12].民间法是国家法的根基,首先还由于民间法深深扎根于民间,有很强的社会性,其生命力活跃,乐于接受,适用起来也很方便,在其特定范围容易适用。

但我们也应注意,民间法超出一定范围,民众对其理解就难得多,而且不同的地域有不同的民间规范,没有统一的标准,对于发展市场经济是不利的,但对于发展旅游业是有利的。

其次,在法律的执行上,基层法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能,其合法性在于为人民服务,法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。

由于法院在操作民间法时没有准确的法律依据,随意性也很大,甚至会曲解民间法,对民间带来不利的后果。

如果国家立法能吸收民间法,一会给调解民间纠纷有法可依,二也给法院审理民间纠纷增加其确定性。

再次,民意包含着两个方面。

一方面,民意由作为本土资源的民间传统构成。

而我国先前的做法则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系,其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离,法官严格执行书本法律反倒会引起民众对司法反感或误解。

另一方面,民意也是一个意识形态的范畴,虽然民主有时会导致“多数人的暴政”,而司法的中立性并不排斥少数人的利益。

在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况,也不能排除权威人物对民意的导向作用。

在这个层面上,法官由于在人、财、物上不独立,常会受到地方保护主义,甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响,仍不能独立地运用法律知识进行司法。

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