今日宪法学方法与机遇上的研究样本

今日宪法学: 方法与机遇上

一。今日宪法学: 关于方法

(一)宪法学者: ”绿原上啃枯草的动物”

在这里, 我首先还是想起老黑格尔的那句话: ”哲学家都是在绿原上啃枯草的动物。”这句话能够说是近代以来思想界的一个谶语。我们看到, 自近代社会开始, 哲学在不断地衰落, 特别是单纯的哲学。这也能够看出, 人类社会近代以来的发展有一个趋势, 就是: 不带技术性的思想, 特别是一种形而上的思想, 其作用会慢慢淡出历史舞台。因此现在我们看到, 在外国大学里, 哲学系的学费特别便宜。什么专业最贵呢?法学和医学, 经济学还未必最贵, 还比较一般。例如, 美国大学法学院理的学费会超过其它人文社科的三倍, 在其它发达国家也基本是这样一个情况。从中我们能够看出, 不带技术性的思考不断地贬值, 这可能是人类社会发展的一个特性, 但也没有办法, 当然这也有一定的必然性。因为在近代以前的社会, 基本上是一个价值一元化的世界, 我们的终极价值是靠上帝、靠基督教、靠终极规范来维持的;这个体系到了近代被打破了, 那些纯粹的、脱离实际的、脱离形而下的思辩, 虽然在历史上曾发挥过一定的作用, 可是它在近代以后, 随着柏林所讲的价值多元化、流动化的时代的到来, 它不得不退出历史舞台, 它的功能基本上已经发挥完了。当然这里也有一个自由经济的选择问题, 由于自由经济需要技术理性, 因此这类理性能够得到很大的发展;法学,

其实就是属于这样的一门学问, 它具有强烈的实践性, 因此它的学费会不断高起来。因此黑格尔这句话就成为谶语, 这是非常有意思的事情。

回望我们的宪法学, 我发现, 中国当前的宪法学家或者说是宪法学者, 恰恰才象是在绿原上啃枯草的动物, 她们所拥有的资源是最少的, 但她们所思考的问题、所承担的思考的责任恰恰是最大的。在刚才开会之前, 我还听到向阳(指浙江省高级人民法院叶向阳法官-整理者注)的关于”农嫁女”案件的介绍, 我就有这种感受。我们当前中国宪法学所拥有的解决问题的能力还是非常有限的, 但所面正确问题则是连国际上最前沿的宪法学理论都未必能解决的问题。这里有极大的反差结构。在中国, 应该说, 我们宪法学没什么很大的发展, 正如许崇德教授前不久来浙大作讲座时也承认: 当前宪法学研究的状况基本上是规模不大、人数不多、层次不高。宪法学的生存空间也在变小, 许多领域不断被挤占, 其它学科进入宪法学攻

城略地。比如说, 法理学, 它大规模地进入宪法学, 当然法理学本身也需要在某个部门法寻

找落脚点, 这在西方法学界十分常见, 例如克里勒、 Alexy、 Dworkin;法理学也确实需要把触手伸到部门法中去, 而离它最近的就是宪法, 而侵略邻国的领土成本原来就相对低一些。(笑声)但这对宪法学, 就形成了严峻的挑战。

不但法理学, 甚至非法学专业, 如经济学等都侵入宪法学, 一般说”经济学帝国主义”

就是其强势学科的体现, 而且自改革开放以来, 社会对它的需求非常大, 这样它的研究队伍

就不断扩大, 吸收了许多优秀的人才, 这些学者原来能够搞其它不同的学科, 但由于看到经

济学太有力量, 就被吸收进入, 比如, 我们现在浙大的汪丁丁教授, 她原来是搞数学出身的, 也被吸收到经济学当中去, 还有许多其它人。

在法学领域也是这样, 它是互相吸收的, 一些优秀的人才会被吸收到热门的部门法当中, 如经济法、民法学;法理学也不错。法理学在中国比较奇怪: 原来在现代法治社会, 供养法

理学的养分不多, 因此法理学的教授不多, 只有那些非常顶尖的思考者才能留在法理学界。

比如中国台湾地区, 有一个非常好的法理学家颜厥安教授, 原来是在台大是搞法理学的, 现

在也转入部门法研究。这里也能够看到黑格尔那句的谶语的含义。可是, 在中国很奇怪, 法

理学的队伍很庞大, 而且积聚了很多人才, 其中有很多优秀的学者, 比如我们浙大的孙笑侠

教授, 这次她从哈佛回来, 我们就能够问她, 在美国的法理学界不会这么热闹吧。(笑声)另外, 其它部门法的学者也有转入宪法学出击一下的, 例如中政大的方流芳教授, 这跟现在不

同学科之间的互相勾通也有关。跨学科研究、交叉学科研究在当今世界正在形成一股潮流, 这个潮流很奇怪, 很难说它将来会往何处去。我们浙大有个”跨学科研究中心”(ICSS), 是

汪丁丁教授在主持的, 现在办的很红火, 该中心就是力图开拓经济学、哲学、法学、社会学、政治学等各学科的交叉研究, 我也参加过几次活动。这确实是世界学术界的一个动向, 但这个动向会如何发展, 就不得而知了。韦伯在《以学术为业》里曾指出, 自近代以来, 学

术是靠分化来确立学者自己的个性, 而且只有经过这样才能确定学者的功能, 才能在思想上

作出贡献的, 这是近代以来学术发展的宿命, 因此跨学科研究是受到排斥的;它不像古代那

种包罗万象式的, 而在启蒙时期的法国还有伏尔泰式的、百科全书式的学者, 还有德国当时的莱布尼兹就既是著名哲学家, 又是微积分的创造者。但近代以后就不行了, 慢慢出现了学

科分化。法学领域也是这样, 甚至法学作为一级学科, 其内部分化也很厉害。看其下的部门

法, 大致能够说搞宪法的不懂民法, 搞民法的不懂宪法。在日本, 这种分化程度就更严重了, 这对我们有一定的提示意义。在日本, 宪法的研究领域是很小的, 在整个世界可能是最小的, 我们说日本人的侵略性很大, 但在学术上, 她没有一点侵略性, 许多著名的学者, 研究范围都非常小, 比如芦部信喜教授, 她是日本第四代或者说至少是第三代宪法学的泰斗, 她一生中主要研究宪法诉讼, 当然还研究过代议制度;还有杉原泰雄教授研究的是主权理论, 她们

都有非常小的领域, 直到晚年时, 才写一些范围比较大的教科书, 即标准教科书。在中国比较乱, 谁都能够出教科书, 许多学者是靠写教科书出名的。那么再说那跨学科研究, 它在世界的命运姑且不论, 在中国的背景下, 它的命运是否非常乐观, 还值得考虑。从日本宪法学者研究领域的小规模中能够看出, 估计这里面有很深的谋略。因为在一个文化发展的后进国家, 学科的跨越式发展需要小规模发展, 这就象当年红军长征, 跨越式前进需要轻装上阵, 不能锅锅盆盆都带上, 要扔掉很多东西。当然, 时代也确实需要跨学科研究的模式, 但不是每一个人都能够做到的, 特别不应该大家都一哄而上地去做, 因为这不是每一个人都能胜任的, 只有极个别的思想家才能做到。

(二)再追问: 宪法真的是”母法”吗?

刚才说到民法, 我觉得许多人对于民法与宪法关系”非常密切”这一点认识之中存在一定的误解。许多部门法的研究的确无法绕开宪法, 比如诉讼法, 当前它的研究就无法绕开司法改革这一热门问题, 能够说这也是诉讼法研究的生命线, 无论民诉、刑诉、行诉, 都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的, 这与我们的宪法体制有关。一些部门法, 如民法, 也离不开宪法诉讼的的问题, 有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的, 在这里确实有一定关联性。

但就民法和宪法, 我们国内有一种误解, 认为宪法是”母法”。我对这个观点有一定的看法, 认为不能片面理解。从历史的角度来看, 民法才能够说是母法, 它在古罗马的时候就出现了, 并单独形成了民法学问;而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看, 也不能这样认为。把宪法当作”母法”, 这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种认识。在建国初期, 我们国家没有什么法律, 只有婚姻法、土改法等, 再就是54年制定的宪法, 然后再依据它制定其它各部门法, 于是产生一种错觉, 好象是宪法产生出其它部门