刑法诉讼大陆法国家民法典研究报告四

大陆法国家民法典研究(四)

谢怀栻

上传时间:2001-7-11

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第五节日本民法典

一、概说

日本明治维新是世界史上的一件大事，维新的重要内容之一是“变法”，而变法，只是把西方法制移植到日本，用以取代全部旧有的法制。对于外国法的全面的、彻底的“继受”’像日本这样的例子，在世界历史上是少有的(被动的、强迫的继受，如当一个国家或地区被另一国家灭亡或征服、侵占时除外)。

在这次对西方法制的继受中，日本在短短的十年内，制定公布了8部法律或法典：刑法(1880年)、刑事诉讼法(1880年)、(明治)宪法(1889年)、法院组织法(1889年)、行政诉讼法(1890年)、商法(1890年)、民事诉讼法(1890年)和民法(旧民法、1890年)。其中有的简直就是外国法律的翻译。例如民事诉讼法几乎就是那时的德国民事诉讼法的翻译本。即使是这样，这种立法的规模和速度也是令人惊异的。一个东方的封建国家，原来什么近代法律也没有，在十年内一变而与欧洲的一些先进国家(如法国、德国)“并立”(这一点正是当时日本的先进志士所企求的)，当然是非同小可的。而且这些法律中，如明治宪法(以普鲁士宪法为蓝本)一直施行到二次大战之后才被迫废除;民事诉讼法施行了三十余年，到1926年才加以修改。这些清形都成为研究日本法制史和比较法学的人们注意的焦点。

在这8部法律中，只有民法很是特别，是上述情形的一个例外，这一点更引人注意。围绕着民法发生的“法典论争”，被人们以之与发生在德国的法典论争相提并论，议论不休。

1890年公布的日本旧民法后来被1896年和1897年公布的新民法所取代，后者一直施行到今天。这部民法典是亚洲的第一部完整的、直追法国、德国民法典的民法典，还要早于瑞士民法典。日本民法典对中国也有一定的影响。今天我们研究它，也还有现实的意义。

二、日本民法的制定经过

(一)急于制定民法的原因

日本在明治维新后立即着手制定各种法律，甚至直接翻译外国的法律，将之作为日本法律而公布。当然有其不得已的原因。

总的说来，这是维新后适应经济发展的需要，统一分散的封建法制的要求。但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系，为国家的“富强”打下基础。除此之外，最重要的还是对外的原因，即改订不平等条约的需要。当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约，在日本享有领事裁判权和关税决定权。前者使日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。明治政府与外国交涉，外国政府均以日本必须整备法制，建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。明治27年(1894)，日本与英国签订条约，以后相继与各国订约，修订以前的不平等条约，还是以重要法典(刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法等)的施行为条件。

日本政府急于制定与欧洲各国类似的各种法律的急迫心情，可以从制定民法的情形看出来。一方面忙于翻译外国法律，一方面频繁地设置、改设各种机构。早在明治3年(1870年)，日本政府在大政官之下设制度调查局，以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典，甚至指示说：“尽快地翻译，有误译也无妨”，打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交给外务省以求速成。以后又聘请外国人来工作。这些说明，“条约改正”是当时(明治初二十年内)最大的政治问题，而其前提则是“近代法典之完备。”

这一点，在刑事法律方面比较容易，所以刑法和刑事诉讼法都在1880年制定公布。民法则几经周折，10年之后才得以制定。

(二)“旧民法”

明治6年(1873年)，日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本

人负责亲属法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年(1893年)1月1日施行。这次公布的民法，被称为日本的“旧民法”。

旧民法基本上以法国民法为兰本，分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编，共5编1760条。内容也大体上与法国民法典相同，关于人的能力和亲属关系在人事编，继承、赠与、遗赠、夫妻财产制都在财产取得编。在继承部分规定了家督继承制度。在财产编中规定了公用征收、水利等行政规定。从法国民法典承继而来的这些编制方面的缺点，如物权债权不分、继承与夫妻财产制列入财产取得编，在民法中加入了程序法(如证据编)和有关行政的规定等，在当时(1988年)德国民法典第一草案已经公布的情况下，当然显得落后，但是这些并没有成为大的问题。这部民法仍预定于1893年施行。可是由于其他的原因，终于发生了法典论争而使这部民法夭折了。

(三) “法典论争”

日本的旧民法是以法国民法典为兰本的。早在制定之初，就把财产法部分委托给从法国聘来的专家(巴黎大学教授布瓦松纳)(这位专家先受聘起草了刑法和刑事诉讼法，这两个法律很快被日本接受，于1880年公布施行)，把亲属法部分交给日本学者，并且要求后者注意日本固有的风俗习惯。可见当时已经注意到这两部分的不同。

在公布的旧民法里，财产法部分不用说，基本上是以法国民法典的精神为指导的，其内容也与法国民法典相同。这一方面，没有引起人们的异议。亲属法部分虽然也保留了一些日本固有的制度，如家制、“家督相续”(身份继承制)等，但因当时主持工作的人究竟受到法国民法的影响，旧民法中的人事编就成了被称为体现“西方原则”的法律，其中散见着一些具有“近代性”的规定。如在形式上，采用了先规定婚姻、接着规定亲子关系，最后才规定家长和家制的欧洲式序列(在东方古老的传统里，应该是先有“家”，而后才有夫妻关系和子女)。关于血亲、姻亲和配偶的划分也是西方式的。在内容上，虽然保留了家长权，却不承认家长权(户主权)的核心之一的家属居所的指定权，对家长也没有授与对家属婚姻的否决权(无效诉权)，这样就大大削弱了家长的权力;关于家督相续人(身份继承人)因婚姻和收养而离去家庭，不予禁止。这些规定与以后的新民法(1898年)比起来，显然是具有更强的“近代性”。因而在旧民法公布前，这些已受到指摘了。

旧民法公布后，人事编立即受到批评，许多人认为旧民法无视了日本的“固有的淳风美俗”，特别是破坏了家族制度。这样就形成了对旧民法拥护和反对的两派，而展开了“法典论争”。