共享经济时代政府监管的困境与变革_张衠

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Academic Observation

网安观察·Cyber Security Observation

共享经济时代政府监管的困境与变革

文/张 衠

近年来，以Uber、AirBnB 等为代表的新兴企业获得了资本市场和消费者的青睐，一种被称为“共享经济”的新商业模式正在形成。目前，共享经济的估值已达千亿美元。 租房平台AirBnB 的市场价值已经超过了连锁酒店凯悦，而Uber 的估值已相当于老牌的租车公司Hertz。 共享经济不仅带来了商业模式的创新，也引发了关于是否需要监管以及如何监管的争议。与消费者联系密切的初创企业、致力于安全监管的政府机构以及不愿意失去客户的连锁酒店和出租车公司，三者之间形成了前所未有的紧张关系。伴随共享经济的发展，传统的法律边界

轻易被突破，带来法律灰色地带和监管不确定性。共享经济环境下,使用传统监管方式应对防止欺诈、侵权责任以及公共健康和安全等问题面临挑战，政府监管不仅要考虑推动创新和保护公众免受潜在伤害之间的平衡，也要考虑监管方式变革与创新。党的十八届三中全会提出了“国家治理体系和治理能力现代化”的要求，而新经济形态和信息技术条件则为改造传统监管方式提供了重要契机和外在条件。

一、共享经济的基本理念与特点

正如瑞秋·波特斯曼在《协作消费的兴起》一书中提出：“交易成本的明显减少使彻底的分散消费成为可能”。共享经

济由用户需求变化和供应方技术的提升共同推动。一方面，循环生态概念兴起和全球经济萧条改变了消费者的行为习惯，一部分消费者倾向于选择租用商品而不是购买新商品，而城市化发展加快，人口集中度增加后，生活在大城市中的人可以很便利地找到共享商品和服务的机会。另一方面，互联网特别是移动互联网的出现，以及数据存储和分析能力的提升，使服务者和需求者的连接变得快速便捷，减少了工业化以来供求分离乃至供求背离带来的社会成本。广泛使用的GPS 定位服务提升了

用户和服务者的使用体验。电子商务互动中广泛运用的商品和

务院有关部门制定的办法进行安全评估。虽然我国吸纳了以隐私权模式保护个人信息数据的做法，并赋予了个人信息收集和存储单位严格保密、不得泄露的义务，但数据本地存储并不能确保公民个人信息数据的适当保护或免于不当泄露。而互联网本质就是互联互通，本地存储要求是否具有可行性还存在疑问。 因此，网络安全法草案中这项规定不仅加重了公民个人信息收集和存储单位的负担，也没有对如何提高数据保护的有效性提供很好的指导。因此，在完善《网络安全法（草案）》的过程中，需要综合考虑当前的信息通信技术条件，以及国际经贸交往的客观需求，从提高可行性和有效性两个方面完善和发展个人数据跨境流动规则。

第三，在平衡确保商业和技术数据跨境流动和保障（公共）数据的安全、合理利用这两大政策目标过程中，应清晰界定核心概念，防止“泛安全化”。无论TPP 协定缔约方保留“为实施商业行为而传输数据”的定义权做法，还是我国《网络安全法（草案）》对组织（公共）数据跨境流动规则中规定

由行政机关界定“重要数据”的做法，都体现了各国立法机关对涉及公共安全数据规则的谨慎态度。大数据时代赋予了公共安全新内涵，在发展数据规则时首先明确界定数据规则的核心概念，以对实践形成可预见性的规制。尤其应明确“信息的跨境自由流动”和“数据的跨境自由流动”的区分，避免 “泛安全化”数据规则阻遏互联网新业务和新产品的创新和发展；同时，还应通过充分论证和听证明确“重要数据”、“为实施商业行为而跨境传输的数据”等概念，避免执法过程中行政机关过大的自由裁量权而对正常的商业行为形成不必要的限制，但同时也应赋予规则一定的灵活性，以适应信息通信技术发展带来的商业实践变化。需要我国政策制定者以实事求是精神去认识数据管理规则发展的客观规律，以开放包容的态度制定数据跨境流动规则，确保商业和技术数据的跨境流动，促进我国国内产业借助当前信息通信技术深刻变革的劲风完成产业转型。

（作者单位：北京大学法学院，腾讯研究院法律研究中心）

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栏目责编：军 芳

服务评价功能也被应用到共享服务中，建立起可靠的信任机制。共享经济取消了中间人的角色，供求一体化带来资源利用和价值创造，是共享经济成功的关键。

总体来说，共享经济企业有两大特点，一是为消费者提供短期的商品或服务；二是创建一个点对点的平台，连接商品或服务的供应商和消费者。只需要30分钟租车时间的司机，为宜家提供每周三小时家具组装服务的工人，每年出租5晚自己房间的屋主，都可以在共享平台上满足需求。

二、共享经济与政府监管的冲突

共享经济的出现对原有制度和监管模式提出了挑战。技术和经济形态创新过程中与原有的制度发生冲突是必然的。以Uber为例，近年来，除了在美国爱达荷州、阿拉斯加州及得克萨斯州的部分地区遭遇封杀外，Uber还收到了泰国、印度、法国、西班牙等国家禁令；柏林地方法院判决Uber作为一个租车服务商违反了德国的客运法。根据德国客运法，出租汽车完成一项业务后需回到营业所在地。 而法兰克福地方法院则判决Uber在未取得牌照、购买保险的情况下与当地出租车的竞争是不公平竞争。 在伦敦，关于这种客运服务的监管也充满争议，各方在关键法律概念和解释上各持己见。比如Uber的智能手机应用在法律上是否可以被视为出租车计价器。 由于在美国休斯敦和印度新德里先后发生了Uber司机涉嫌强奸女乘客事件，Uber还被当地司法机关提起诉讼。在中国上海、沈阳、大连、广州等地都对Uber、滴滴打车等提供专车服务的企业发布了禁令，监管部门认为“专车”存在缺乏牌照、扰乱市场、存在安全隐患等问题。共享经济企业是否要遵守传统企业的监管要求是目前最具争议的问题。

（一）共享经济当前面临的监管争议

1. 创新的社会资源使用方式带来的困扰

传统的监管方式是建立在对传统的社会资源使用方式的假设之上的。以房屋出租和汽车租赁为例，市场上提供长期、持续的房屋出租和汽车租出服务的经营者只是少数，大部分人只是消费者而并不从事此类服务。而共享经济则完全颠覆了这种假设，产生了更加密集的资源使用方式。以AirBnB为例，提供短期房屋出租的并不是传统的酒店业经营者，而只是有空余房间出租的普通业主。然而，由于提供短期租赁的房屋客源不断，使原本规划为住宅的区域变成了事实上的酒店区域，造成了家庭旅馆周围生活邻居的困扰。为此，AirBnB经常遭遇违反城市规划分区制度，影响城市房产租赁市场等方面的投诉。而Uber专车也不是传统意义上的专车，大多数是私家车主只在空余时间从事车辆出租的经营业务。

2. 不公平竞争的争议

共享经济的兴起涌现了大量非职业化和未受监管的产品和服务供应商。这种趋势造成了共享经济企业与传统职业的、受监管企业的冲突。传统企业认为这是不公平竞争。比如，在出租车行业，司机必须向出租车公司缴纳份子钱，通过各种测试、符合各种规定。而滴滴和Uber专车司机则不需要任何条件。传统的酒店缴纳税款，而AirBnB的业主一般并不缴税。

3. 消费者保护的困境

共享经济非职业化特点带来了消费者保护的难题。AirBnB 业主不需要满足酒店防火的标准，滴滴专车司机并未获得出租车牌照或许可。共享经济的支持者声称，自我规制和市场激励足以保护消费者避免风险。例如，公开在线的评价体系可以使消费者和企业建立信任机制。 成功的共享经济企业通常会提供实质性的担保和保险。例如AirBnB提供了100万美元担保房东和房客的财产损失。 此外，关于消费者保护的争议还包括分享服务的价格。Uber非常著名的动态定价策略（Surge Pricing）自推出以来就饱受争议。动态定价策略是指当需求增长是，服务价格也随之提高，以吸引更多司机前来服务。 但是用户在2013年底纽约暴风雪发生时Uber的打车费涨至平时的七至八倍，引发了公众的愤怒。为了平息公众的情绪，Uber 同意在市场被以非正常手段打乱的情况下（比如自然灾害和突发状况），设置涨价上限。

4.雇佣模式受到诟病

美国2016年总统选举民主党参选人希拉里·克林顿曾不点名批评Uber等智能手机应用，称这些企业把一些员工分类为“个人承包商”而非雇员，不为他们提供薪酬和假期等福利。共享经济企业则辩称，这些员工比在传统企业里挣得更多，并且上班时间更灵活。

（二）共享经济面临监管困境的内在原因

1. 创新活动引发的不确定性

不确定性贯穿在整个创新过程之中。由于创新内在及外在的不确定性，引发了以下问题：某种共享经济实践真的有助于创新吗？这种创新有利于服务提升吗？在创新实践中存在哪些风险？这种创新行为应当受到监管吗？内在风险是指创新过程和结果不可预测，而外在不确定是指在市场推出创新产品或服务时需要符合监管框架或必要条件。外部监管不确定性会严重影响创新动力，对开发高盈利能力技术来说，时间窗口尤为重要。如果企业无法知晓他们的产品或服务是否将被监管或如何被监管，那他们对于创新服务和产品投入将大大降低。而过多监管对创新来说更是致命的，它将导致企业无所作为。

2. 创新活动自身的复杂性

创新是一个复杂的现象，它可能是一个过程、结果、服务、产品、技术或社会创新。监管者应当向各种维度的创新过程敞开大门，并选择恰当的监管工具回应这种复杂性。John Braithwaite认为，鉴于创新的复杂性，原则性的监管方式可能更加适用。同时，鼓励创新往往通过执行一系列制度安排来实现，比如提高高等教育的投入、提高研发费用、税收减免、政府补贴、采购倾斜以及知识产权保护等等。政府往往利用各种政策组合回应创新带来的挑战。因此，创新的复杂性使其除了