国际经济法案例分析——谢业深诉秘鲁政府案之最惠国待遇能否适用于程序性事项

• 然而时至晚近,有关最惠国待遇适用范围的争议开始出现,并已成为当 今国际投资争端解决实践中最受关注的议题之一,其焦点在于该待遇 标准能否扩张适用于投资争端解决的程序事项。 • 国外有学者认为，最惠国待遇原则究竟能否适用于争端解决方面主要 看相关最惠国待遇条款的具体表述如何。有一些双边投资协定中就表 明了最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项。如果没有这样的明确 表述，也没有必要去进一步区分最惠国待遇条款究竟是适用于实体标 准方面还是亦可适用于争端解决事项，作为一个条约解释事项，没有 理由把最惠国待遇条款仅仅适用于实体方面而不适用于争端解决问题 事项。
• 1969年5维也纳条约法公约6第31条第1款规定:条约应依其用语按其上 下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。该款 规定的条约解释原则之一就是进行文本分析,即按约文用语的通常意 义来解释条约中的具体条款,国际投资条约中的最惠国待遇条款当然 也适用该条约解释的一般原则。然而事实上,从现有国际投资条约关 于最惠国待遇的各种约文用语中,根本无法找出该待遇应适用于投资 争端解决程序的“通常意义”。
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反对将最惠国待遇扩张适用于程序性事项的理由主要集中在以下方面: 第一, 将最惠国待遇用于程序性规定会导致“挑选条约”甚至对双边投资条约中某 些具体条款的滥用。• 不仅可能会造成操作上的混乱,而且可能导致双 这
方过于注重争端解决中程序上的技巧,而削弱了通过争端解决机制解 决实质问题的真正原意。简言之,“挑选条约”的做法有违最惠国待 遇条款保障公平竞争之宗旨。因此,只有在极少数影响竞争条件的情 况下,才能启用最惠国待遇条款以争取优惠待遇。第二,以东道国身份 频繁地被投资者提起仲裁诉讼,加之仲裁本身对于投资者的制度性偏 见,不仅会增加投资东道国的讼累,而且可能会对投资东道国主权形成 不合理的挑战。
• 不过同时，该案仲裁庭还提出了一项例外，即将最惠国待遇条款适用 于争端解决程序时不能违背缔约国的“公共政策”。其将所谓的“公 共政策”非穷尽的列举为四种情形：其一，不能排除用尽当地救济原 则；其二，不能绕开“岔路口条款”的规定；其三，不能改变已约定 的某特定仲裁庭的管辖；其四，不能改变某程序规则详细、高度制度 化的仲裁制度。 • 可见，“公共政策”的提出还是在一定程度上防止了将最惠国待遇条 款无限制地适用于争端解决程序，具有一定的积极意义。
（二）最惠国待遇原则的例外
• 有关最惠国待遇例外的规定实际上是一国对最惠国待遇条款应用的一 种限制，目的在于明确否定某些国家在某些领域享有更优惠的待遇。 • 以美国和加拿大2004 年双边投资协定范本为例，这些例外可以归纳 为这样几项：其一，特定事项不适用最惠国待遇。其二，基本安全不 适用最惠国待遇。其三，最惠国待遇不溯及既往。 • 这些例外性规定或许可以给我们在回答最惠国待遇条款能否适用于争 端解决程序这个问题时提供一些可供借鉴的思路或是应对的策略。
二、最惠国待遇原则的适用条件及例外
• （一）适用条件
• 《关于最惠国条款的条文草案》将最惠国待遇原则的主要适用条件规定为四 个：
• 其一为基础条约规定了最惠国待遇条款；其二为“同类原则”（the ejusdemgeneris principle），也即授予国在第三方条约中给予第三 国的特定待遇属于基础条约中最惠国条款的主题范畴（within the limits of the subject matter of the clause）；其三即授予国在 第三方条约中给予第三国的特定待遇优于其在基础条约中给予受惠国 的相同主题待遇；其四为受惠国的得以依据最惠国条款取得权利的与 其有确定关系的人或事，不但其类型与从上述特定待遇中受益的与第 三国有确定关系的人或事的类型相同，而且其与受惠国的关系也从上 述特定待遇中受益的人或事与该第三国的关系相同。
三、最惠国待遇扩张适用于程序事项之争议——典型案例
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关于最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序方面，目前在 ICSID 仲裁实践 中涉及的案件有 7 个，这 7 个案件已经逐渐形成两种不同的观点。下面分 别就这两种不同的观点举出案例进行分析。 1、肯定观点案例——：“Maffezini v. Spain”案
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• 无可否认,对于各国际投资条约规定的争端解决机制,也不排除存在某 些对外国投资者更为优惠的具体规定。然而,如将最惠国待遇适用于 这些争端解决程序事项,从本质上看,绝非外国投资者正当地延伸自己 的Biblioteka 利,相反会造成不正当的选购条约结果。
五、最惠国待遇扩张适用于程序事项之争议:防范措施 • • • • 1、有关“当地救济”的规定不一 2、有关同意仲裁的规定不一。 3、有关国际仲裁管辖范围的规定不一。 4、有关仲裁类型的规定不一。
• 2000年ICSID仲裁庭对该案的管辖权问题作出裁决,支持Maffezini就 争端解决程序事项享有最惠国待遇。该案裁决指出:“尽管事实上基 础条约,,没有明确表明争端解决在最惠国条款的适用范围之内,但是 ,,现今,争端解决安排与对外国投资者的保护之间,有解不开的关联,, 如果第三方条约中包含的争端解决条款对外国投资者权益的保护,比 基础条约的规定更为有利,那么,此类条款的适用可及于最惠国条款的 受益者。”
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• 然而,“同类原则”并不能解决最惠国待遇能否适用于投资争端解决 程序的问题。 • 这是因为:首先,根据“同类原则”,就投资争端解决程序整体上能否 适用最惠国待遇的问题,本身就存在争议。 • 其次,就投资争端解决程序中的各具体事项能否适用最惠国待遇的问 题,依靠抽象的“同类原则”更是无法解决。
(二)“文本分析原则”的适用
六、两种截然不同观点所蕴含的理论依据
• 国际上支持将最惠国待遇扩张适用于程序性事项的论据集中在以下方 面: • 第一,有关投资者与东道国之间争端解决的程序性权利与投资者的实 体性权利紧密相连、相互依存,不可能将二者孤立起来。 • 第二,双边投资条约中最惠国待遇条款存在的初衷在于消除歧视性待 遇,促进全球市场经济竞争。 • 第三,签订双边投资条约旨在促进国际投资。
七、总结
• 有关外资最惠国待遇适用范围的争议是当今国际投资争端解决实践中 备受关注的议题之一,其焦点在于最惠国待遇标准能否扩张适用于投 资争端解决的程序事项。然而,将最惠国待遇扩张适用于国际投资争 端解决程序事项不仅会带来最惠国待遇是否启动的不确定性而且会出 现投资者“选购条约”的结果,因此,除非缔约双方有明确的约定,否 则,最惠国待遇不应适用于争端解决程序。在争端解决机制的适用上, 我国对外缔结的一些双边投资条约存在着“放权过快,弃权过多”的 现象,从而使得最惠国待遇的适用具有不确定性,可能对我国造成极为 不利的后果。鉴此,我国应就最惠国待遇增设争端解决程序例外,或考 虑采用此类条款的“效力不溯及既往原则”。
(三)“效果分析原则”的适用
• 对于国际投资条约中最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序之难题,在文本 分析原则失效的情况下,效果分析原则可发挥重要作用。在这里,效果分析主 要包括以下三个方面: 1、对国际投资条约之目的及宗旨的分析 2、对争端解决机制之目的及宗旨的分析。 3、对最惠国待遇条款本身目的及宗旨的分析。
四、最惠国待遇扩张适用于程序事项之争议:解释原则
• 如前述典型案例所示,对于最惠国待遇能否适用于投资争端解决的程 序事项,尚存争议。即使是赞成派,对于最惠国待遇适用于投资争端解 决程序事项的程度也有分歧。实际上,这反映了对此类条款解释方法 的不同解读。 • （一）、“同类原则”的适用 • 从国际法律与实践来看,对最惠国待遇条款进行解释应遵循的一个基 本原则就是所谓的“同类原则”,即只有在第三方条约与基础条约规 定的事项属于同一类别,且该事项本身必须与最惠国待遇相关时,才能 援用最惠国待遇条款。
• 2、否定观点案例“Plama v. Bulgara”案 • “Plama案”对最惠国待遇适用于投资争端解决的程序事项作出否定 裁决的依据有以下两点:一是《保塞条约》第4条规定的“用尽当地救 济”要求,是两国间特别谈判设定的将争端提交国际仲裁的限制性条 件;二是除非缔约双方有明确和不含糊的约定,否则“基础条约”中的 争端解决条款不能经由最惠国待遇条款,为第三方条约中的其他争端 解决机制所取代。
国际经济法案例分析之谢业深诉秘鲁政府案
制作人：韩薇 王超 丁芳芳 施思 许逸飞 郑莉莉 楚明利 吴林玲
一、最惠国待遇的基本介绍
• 国际投资法中的最惠国待遇是指东道国对外国投资者实行 的待遇不低于其已给予或将给予第三国投资者的待遇。
• 在国际投资法律关系中,最惠国待遇具有“多边化”效应, 一旦一国给予另一国投资者以更高的待遇,那么与该一国 订有最惠国待遇条款的其他所有第三方国家投资者均将有 权获得这样的更高待遇。可见,规定最惠国待遇的本意是 为在东道国投资的各外国投资者之间创造平等竞争的法律 机会。因此,此类待遇标准被尊奉为国际投资法律关系的 基石。目前，在世界各国签订的国际投资条约中,绝大多 数都规定了最惠国待遇。