论刑法中的习惯法

论刑法中的习惯法
在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。

同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如
何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。

标签：习惯法;刑法;冲突解决
1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异
1.1 范畴
1.1.1 习惯法与习惯
对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。

异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。

在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。

因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习
惯。

……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。

1.1.2 习惯法与制定法
习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。

制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。

但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。

从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。

从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力
量。

1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异
历史是习惯法的创造者。

习惯法本身具备着的诸如形成于民间,易于传承,为人民所信服等特点使得其在历史的长河中特别是在早期社会一直处于很是显赫的地位,而且这种权威的地位是不分民事和刑事领域的,在很多时候习惯法甚至左右着制定法的实施。

但随着社会的发展,近代以来习惯法在民事和刑事领域中的地位发生了巨大的变化。

在民事领域中对习惯法资源的借鉴和吸纳还是很重视的,甚至直接把习惯法作为民法的法源,当法律出现漏洞时习惯法被肯定的赋予了补充的作用。

由此可以看出,习惯法至今对民事制定法发挥着不容忽视的作用。

但是对于刑事领域来说,习惯法的地位和作用却不乐观,不仅权威地位不复存在,甚
至受到了刑事制定法限制和排挤。

2 习惯法在刑事立法中的现状
罪刑法定主义在现如今的刑法理论中处于不可动摇的基础地位,它同时也为我们的刑罚实践建起了一个理论框架,为我们刑罚的适应起到了很好的指导作用。

但也正是罪刑法定主义理论,使得在现实中存在已久的习惯法陷入了一个较为尴尬的境地。

我们通常用这样一句话来形象的表述罪刑法定原则,即法无明文规定不为罪,法无名为规定不处罚。

习惯法不仅从形式上违背了罪行法定原则,而且,罪刑法定原则所要求的立法要有预测性对习惯法来说也不能实现。

另外,法律之所以以成文的形式制定并公布出来还有一个重要的目的就是使其具有确定性,正如贝卡利亚所言:“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。

”刑法的严厉性使得刑法的公开显得尤其必要,这样一来人们就会按照法律的指引而有所为有所不为,用法律来规范自己的行为最大限度的防止做出违背刑法的犯罪行为,避免受到刑法的惩罚。

但是这些特点在习惯法上却并没有得到体现。

因此,习惯法与罪刑法定原则的格格不入使得其逐渐的特别是在近代以来越来越被被刑事立法所
排斥。

但是,在我国现实生活中却存在着一些现状,正这些现状让我们看到了习惯法对我国刑法的冲击。

这种冲击主要体现在在地方习惯法适用和民族习惯法适用两方面。

地方习惯法很好理解,就是流传于乡村的一些传统,这些传统对刑法的影响大都因为村民法律意识淡薄而家族意识却很强,对于一些本已触犯刑法的行为不用法律的途径来解决而是擅自做主以所谓的“村规”来解决;相比较而言,民族习惯
法却有着比地方习惯法突出更具特殊性的特点。

中国是一个多民族的大家庭,每个民族都有自己的历史,并在历史的积淀过程中形成了具有本民族特色的风俗习惯,这些习惯经过历代的传承成为了该民族的内部性规定并为族人坚定的遵守。

然而这些“内部性规定”有的却与我国的刑法规
定背道而驰。

从信仰上讲,请大师做法事,降魔驱鬼等封建迷信活动在某些民族屡见不鲜,依照“族规”动用私刑的事情也时有发生,这种观念导致很多人无视法律的规定顶着“为民除害”的招牌做出伤害他人的事情,很有可能触犯刑法构成犯罪。

从婚姻上讲,有些民族被习惯法所默认的早婚现象、重婚现象甚至是抢婚现象都不同程度的与我国刑法的关于法定婚龄,婚姻自由等规定产生很大的分歧。

除此之外,在生产生活以及争端解决的方式等方面也有很多与法律规定所违背的地
方。

那么,对于上述习惯法和我国刑法的冲突和矛盾究竟该怎么做才能合理的得
到调整和解决就成了一个很值得讨论的问题。

3 习惯法与刑法冲突的解决构想
习惯法在地方特别是民族聚集地区的力量在短时间内是不可动摇的,随着时间的延续甚至会更加的强大,那么为了保证各民族的安定团结和国家的统一我们就必须采用适合的方法在不违背我国立法初衷的前提下对法律进行变通使其在一定程度上尊重少数民族同胞的民族传统,我国也是这样做的。

在我国的现行刑法中我们可以看到一些专门针对民族习惯的特殊规定,例如1997年《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则。

制定变
通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

”
尽管如此,由于原则的限制使得上述条款在民族地方的实施受到很大的障碍,目前刑法在民族自治地方的变通规定却大都仅表现在婚姻方面,但是我个人认为,刑法的在民族自治地方的变通范围是可以适当扩大的。

但是这种扩大不是无条件
的而应当有所限制遵循一定得原则,我认为主要包含以下两个方面:
第一,刑法变通的规定仍然要把保障人权的法制精神放在首位,刑法中罪行法定的原则,罪责刑相适应的原则仍然要得到遵守,这是原则性的问题没有商量的余
地,只有在这些精神和原则指导下,变通的规定才有可行性。

第二,既然罪行法定是原则,那么我们对地方或民族的习惯法的内容就要列入刑法的条文当中,我认为可以采用但书的形式将地方或民族习惯法所允许的却触犯现行刑法的行为有选择的排除出刑法的处罚范围。

这里的“有选择”主要是要对程度的必要限制,比如情节不是很严重的,手段不残忍,不会造成严重社会影响等的这种行为方可排除,否则仍要受刑法的调整,按刑法的法定罪名进行处罚。

这样,
就会在一定程度上缓解刑法与习惯法的冲突。

需要说明的是,我们对刑法的变通规定并不是要动摇刑法的权威,更不是为民族地方的犯罪行为开脱,而恰恰是为了让罪刑法定原则罪责刑相适应原则得到更大限度的体现。

民族地方有其特殊性,我们就必须用更特殊的方法来解决问题,只有对症下药才能真正达到预期的效果。

尊重民族的习惯不仅能使国家安定团结,
这同样也是我国宪法中关于保障人权规定的体现。

参考文献
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[4][意]贝卡利亚,黄风译,论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993,(6).。