行政法与行政诉讼法论文

行政法与行政诉讼法

【出处】《法学》2009年第2期

【摘要】在行政法制建设和行政法学研究的表面繁华背后，行政法制建设中的“立法万能主义情结”和行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”尤应值得反思。叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》超越单纯的应然行政法理论的阐释，全面展现了司法视域中实然状态的行政法，令人耳目一新。该书最大的特点，在于运用法官所判真实案件的判词部分来真实展现司法过程中的行政法，通过对大量样本的收集、解读、概括和总结，呈现在读者面前的基本上是我国行政法和行政诉讼法的现状。阅读与学习这本著作能够尽快拉近理论与现实之间的差距，使得学生走向社会之后，尽可能缩短适应实务工作的过程。这本书是真实和全面了解我国行政法的现状，尤其司法领域行政法现状的典之作，值得深入研读。

【关键词】实然行政法；行政法学教材；实证研究

【写作年份】2009年

【正文】

改革开放已逾三十周年，各行各业都进行了回顾、总结与展望。反观我国行政法制建设，几乎与改革开放同步。三十年来，我国践行了一条政府主导、自上而下推进的行政法制建设之路，行政法制建设可谓硕果累累，成就斐然。与此同时，作为一个新兴的部门法学，行政法学从无到有、从弱到强，不断壮大，几成显学。但受制于历史文化、法制传统和经济基础的“先天不足”，加之研究视角、研究方法的“后天失调”，在行政法制建设和行政法学研究的表面繁华背后，行政法制建设中的“立法万能主义情结”和行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”尤应值得反思。叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》[1]超越单纯的应然行政法理论的阐释，全面展现了司法视域中实然状态的行政法，令人耳目一新，值得深读。

在我国的行政法制建设中，一种惯常的思维定式是：法律缺位，那就立法吧！法律滞后，那就修法吧！制度缺失，那就创设吧！至于法律实施不佳、制度运行不畅，那就再立法、再修法、再构建制度吧！周而复始。似乎立法、修法和制度构建是一把万能钥匙，只要立了法、修了法、创设了制度，法治政府建设便万事大吉了。

从行政法制建设的实践来看目前行政机关可依之法，不可谓不完备。行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等重要的基础性法律法规以及其他大量的单行法律法规相继出台，已基本实现“有法可依”，给政府行政权的运行编织了一疏而不漏的法网。此外，行政法制领域的改革与创新也可谓轰轰烈烈。行政审批制度改革、相对集中处罚权改革、行政决策、执行与监督三分改革逐步推进；行政听证、政府采购、政务公开、行政执法责任追究等机制也相继设立。然而检视现有立法的实施情况与具体机制的运行实效，我们会遗憾地发现，行政实践中可依之法虽有，但“有法不依”、“执法不严”、“难究”的情形却常存：价格听证，意味着必将涨价；政府采购，只采贵的，不采廉的；信息公开，成常态，公开成例外……更为甚者，行政立法中的部门保护与地方保护主义倾向尤为明显。行政部门已经从以前的无法可依、依权便宜行事的“初级阶段”过渡到牢牢掌控立法主导权，将部门利益与地方利益写入立法之中的“高级阶段”。行政权以合法的名义运行，损害的却恰恰是公共利益与公众的个人权益。换言之，这种部门利益与地方利益绑架之下的行政立法，实非“良法”。如此这

般，好的制度难以确立、确立了的制度又得不到真正的落实，法律的权威与制度的公信荡然无存，公众视立法与制度构建为一种超级“忽悠”。这种关注行政法制构建，却忽视法律与制度的运行实效；只求有“治法”，不求有“治人”；甚至只求有法，不求有“治法”的行政法制建设路径实乃形式主义法治的现实写照，将无益于依法行政的推进和法治政府的建设。

至于行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”则表现在以下三个方面。首先，受传统行政法观念的禁锢，将行政法学的任务定位为“阐述行政法各具体概念的体系”，通过对行政法“整体容的系统研究”，“总结形成其特有的法律观念”。[2]学者关注行政法理论的探讨、行政法学知识体系的建构、基本畴的辨正等。这可视为一种“形式主义的纯粹行政法学”。其次，我国学者似乎都带有一种“立法者情结”，大多数行政法学者的角色更像“影子立法者”，他们更多从完善“立法”的角度，带着“应当立什么样的法”、“建构什么样的法制”这一问题去开展研究[3]基于此，其研究多侧重于国外立法例与具体制度的介绍、借鉴，并据此提出我国行政法制建构与完善的立法建议。这是一种以立法与制度构建为导向的行政法学研究。再次，是一种建立在对已有行政法规的解读、阐释之上的规主义的注释法学。如对行政诉讼法、行政复议法的解读与阐释。无论哪种研究形态，实质上都是一种应然的、静态的行政法学研究式，关注应然的理论创设或应然的法制建构。这种研究实质上是学者静态行政法的注释、学者个人观点与学说的展现，实为学者主观认识中对法的应然状态的判断，是一种书斋中的“学术法”与“个人法”。

“但是，法律的价值只能体现在法律的实践中。”[4]如果说在改革开放之初，纯理论上的探讨与应然的制度构建成为必要的话。那么时至今日，在我国行政法学理论研究已经比较深入、行政法制建设已经比较完备的情况下，我们更应关注行政法制度在实践中的生成过程；关注具体的立法与制度在行政实践与司法实务中的具体运作过程及其实效；关注行政法学研究对行政实践和社会现实的回应。换言之，应关注实然的行政法、关注动态的行政法，关注真实的行政法。

传统的行政法学认为，立法者制定规则，行政机关执行规则，司法机关适用规则。行政机关的职责就是在个案中执行立法指令，司法机关在个案中最终实现立法指令。斯图尔特教授称之为行政法的“传送带”模式。[5]传送带理论把行政官员设想为“仅仅是立法意志之执行文秘”，是必须受制于立法目的与立法原意的机械执法者。而对司法者而言，“法官的作用是对于法律进行逻辑操作，法官就是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”[6]但近一个世纪的法治实践表明，传送带理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。传送带理论“并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况……即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定，甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。”[7]

对于司法机关来说，分析实证法学大师奥斯汀认为：“法官所造的法是一种实在法，而且是真正意义上的法律。因为，法官造法是从国家授予他们的权力中取得其法律效力的。”[8]在普通法国家，这种观点很好理解。我国作为成文法国家，并不承认法官造法。但是这并不意味着司法机关在司法过程中对法律的认知与适用完全被动和无所作为。正如哈特所言：“由于语言本身的性质，决定了一个法官面对具体的案件时，都会遇到一个选择的问题。因为成文法是一种一般的规定，判例与判例之间也存在具体的差异，而且词语的含义还必须有词语的解释，所有这些情况都决定了法律的一种空缺……”对于这个空缺，在实际的法律适