先行调解制度法律研究论文

先行调解制度法律研究论文

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20xx年通过的《 ___民事诉讼法》修正案，对我国调解体系做了不少调整，其中一处修改就是增加了先行调解制度。该制度的增设，暂时缓解了 ___以来理论和实务界对各地 ___推行的模式不一的诉前调解制度正当性的争论。不过，目前学界和实务界对这一制度的性质和具体操作，还存在不少理解的差异，有必要对此进行 ___分析。

一、先行调解制度的内涵

目前，对先行调解的理解，有三种观点较为典型：一是认为先行调解是立案前的调解，即通常所说的诉前调解，在诉讼系属之前开展的调解；二是认为其是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解，与立案调解在一定意义上是一致的。三是认为其涵盖了诉前调解和立案调解，也可以称之为立案阶段的调解。

对先行调解适用阶段的理解不一致，会导致制度具体操作无法明确。可以看出，不同观点对先行调解的理解，会使以下程序性问题的处理存在很大差别：1.诉讼费的交纳。若是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费；若是诉讼系属后的调解，则需预交诉讼费。2.调解的主体。若是诉前调解， ___可以依靠调解工作室、委托有关调解 ___、机构进行调解；若是立案后的调解，

___可以委托调解。3.对调解协议效力的处理。诉前调解达成协议的，当事人可以遵循确认调解协议案件程序申请司法确认；立案后的调解就不存在确认协议效力的问题，可直接制作调解书。4.调解失败的程序衔接问题。诉前调解失败后需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接；而立案后的调解失败后，可以直接移送相关业务庭开展下一步处理。

因此，具体来说，先行调解是立案前的调解，并遵循自愿原则：

1．先行调解是立案前的调解

单就“先行调解”这四个字来理解，根据所参照的诉讼程序的阶段，可以有多重含义：一是以诉讼系属为界，先于诉讼的调解，即 ___引导当事人在立案之前参与调解；二是诉讼系属后的立案调解，即当事人的案件被受理后、立案庭将案件移送审判庭之前由立案庭主持或引导的调解；三是庭前调解，即案件已经移送审判庭，在安排审理前准备阶段，由主审法官主持的调解；四是庭审后判决前的调解，即法庭辩论终结后，法庭裁判之前，由主审法官主持的调解。

对此，笔者认为先行调解应是第一种情形，即先于诉讼的调解：

首先，从新法修订的背景来看，新法确立的先行调解以及庭前调解等制度，是为实践中一直践行的“调解优先”原则以及各地各级 ___试点的诉前调解[①]提供了法律上的依据，使调解这

一纠纷解决方式贯穿于整个诉讼前后，契合了“通过调解化解矛盾纠纷，力争将纠纷化解在源头，有效化解矛盾和维护社会和谐稳定的统一”的政策目标。为此，立法者考虑到当前纠纷化解方式多元化的现实需求，明确认识到纠纷分流的必要性和紧迫性，增设立案之前的先行调解，把一部分可以分流的纠纷在进入诉讼之前分流出去，一方面满足社会公众对不同解纷方式的需求，更为重要的是很大程度上减轻 ___的解纷压力。

其次，从立法逻辑来看，新民事诉讼法的第122条规定了先行调解，放在“起诉与受理”一节中，第119-121条是关于起诉条件和起诉状的规定，第122-124条是关于 ___如何处理起诉的规定，第122条的位置是在第1 ___（关于 ___应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此按照处理阶段来看，第122条规定的先行调解应当理解为立案之前的调解。换言之，先行调解并非立案后由 ___进行的调解，否则其条文位置应该在第1 ___之后才更为合理。[②]

最后，新法在“审理前的准备”这一节中，增加了一条，即第133条，该条规定案件分流，其中第二项要求“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”。根据该项的规定，这种情形便是开庭前的调解，即立案后开庭审理前的调解。所以，这一条所确定的调解应该包含上述第二种和第三种形式的调解，所以从法条内在逻辑结构来看，这一条不太可能再是对第122条规定

的先行调解的重复规定。因此，反过来看，第122条的规定应是一种不同于此情形的调解制度。

2．先行调解是自愿性调解

除了上述讨论的阶段理解外，还要可以从先行调解自愿性角度来进一步认识该制度。笔者认为，应该是任意性诉前调解，调解的启动应该以双方当事人的同意为前提，而非对适宜诉前调解的案件强行适用该调解程序。

首先，该条规定了但书，即“但当事人拒绝调解的除外”，该但书性质上表明了诉前调解的合意性。虽然对于适宜诉前调解的案件，根据法律要求提倡先行调解以化解矛盾，但一旦当事人不同意这样做，那么就意味着先行调解无法启动。反之，只有当事人的合意， ___才有权将起诉的纠纷移送调解工作室或者其他调解机构 ___进行

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