《广告法》第十一条第一款的最新专业解读

《广告法》第十一条第一款的思考

近日，有人问《广告法》第十一条第一款为何无罚则？笔者通过认真思考和仔细琢磨，觉得《广告法》第十一条规定不设定相应的行政违法责任，这种设置是有深意的，也是符合现行法律和政策要求的。鉴于准确理解法条有利于依法处理实践中出现的相关情况，现将笔者对《广告法》第十一条第一款的思考与大家分享，以求共同探讨。

《广告法》第十一条规定“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”。

《广告法》五十九条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的”。

1、读懂法条的内涵

按照全国人大法工委《立法技术规范(试行)(一)》规定：“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。那么广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，与许可的内容相符合是广告主的法定义务，不相符的就是违反《广告法》的违法行为。《广告法》对违反第十一条第一款的行为没有设定处罚，也没有对为该款广告设计、制作、代理服务的广告经营者和发布者设定处罚条款（包括广告代言人），仅对违反该条第二款引证内容违法行为设定处罚。按照行政处罚的处罚法定原则，违反该款的违法行为依法不应当处罚，宜采用行政指导的方式规劝企业改正违法行为。

2、与法条有关的几种情形

从《广告法》第十一条第一款的法条表述来看，与之相关的情形有四种。一是，广告涉及的

事项为无需取得许可的一般经营项目的，也就是广告未涉及行政许可的，仅仅与登记的经营范围不符的，《广告法》未设置相应的法律规范，当然这种广告行为不属于违法行为，也符合包容监管原则的体现；二是，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，与许可的内容不相符合的，违反该款法条描述情形的，认定违反《广告法》的规定，但是依法不予处罚；三是，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，与许可的内容相符合的，与法律规范要求一致，是合法的广告行为；四是，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，与许可的内容相符，但涉及到广告审查，按照相关单行条例、规章的规定依法处理。仔细解读该法条其实包含多种情形的豁免。

3、广告发布只是经营过程当中的手段措施，并非最终目的

企业的是以盈利为目的的市场主体，其经营活动是运用各种生产要素，通过销售商品或者提供服务最终获取期待的利润。广告宣传就像仓储运输一样，只是企业经营过程当中为实现经营目标、目的的一个可选（非必须）的手段措施，企业生产经营目的就是为了实现商品销售或服务，以获取期待的利润。除特定的广告经营或发布者外，广告经营或发布都不是其从事经营获取期待利润的最终目的。典型的就像销售假冒伪劣商品的广告一样，广告只是为了实现销售假冒伪劣商品这个目的手段措施之一，监管部门依法处理其销售假冒伪劣商品的违法行为，可能足以惩罚行为人的违法行为，为实现一个目的而实施的过程行为无需另行设定行政处罚，那么其他法律对违法行为人的最终目的设定处罚就够了，对这种涉及无需取得许可审批项目、危害后果轻微的过程行为，即使违法也可依法不予处罚。

4、法条设置与其他相关法律法规有机结合

从上面的分析我们知道了，广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，与许可的内容不相符合的才违法，而且广告内容涉及的事项不需要取得行政许可的，广告法对此没有作出相应的规范。这种法条设置与现行有关的法律法规一致，《公司登记条例》以及当前正公开征求意见的《个体工商户条例》对超范围经营从事无需行政许可经营项目的，都设置了责令改正的处罚前提，说明国家对不涉及许可的一般经营项目的包容，符合当期的包容监管原则。法条设置也与国务院商改“宽进严管”精神相吻合的，到目前为止，商改已进入全面推开“证照分离”改革，推动“照后减证”阶段，对无需取得行政许可的项目由采取申请人自主申报制度，对许可事项也推出承诺制了，最新的《海南省经济特区商事登记管理条例》（征求意见稿）第十七条规定“申请人应当按照规范的方式自主选择申报经营范围。”该《条例》以自主申报、统一规范、信用监管、风险可控为原则，明确市场准入以自主申报登记制度为核心。企业名称、经营范围、企业住所等均可自由选择、自主登记。《广告法》第十一条第一款的这种条款设定和商改对一般经营项目采取自主申报制的精神一脉相承。法律法规都对这种超越经营范围从事一般经营项目的经营行为，不改正的才进行处罚，那么对为了实现销售和服

务的手段措施之一的广告行为，不设置违法处罚条款，甚至不认为违法，符合包容监管的原则。

5、广告内容涉及的事项需要取得行政许可，与广告审查是两个不同的概念

《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”《广告法》第四十六条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”很明显广告内容涉及的事项需要取得行政许可，与广告审查是两个不同的概念，同时不难看出需要广告审查的项目无一例外都是依法需要取得行政许可的，需要广告审查的只是需要取得行政许可当中的很一小部分，大量的许可审批项目并不涉及广告审查，比方从事出版经营活动属于需要取得许可审批的经营项目，但是发布内容涉及版权的广告无需广告审查，依法需要取得行政许可的事项远远多于广告审查项目。