广告代言人的法律责任分析

[摘要]《中华人民共和国食品安全法》第55条规定广告代言人譹訛实施虚假推荐行为譺訛,将与生产经营者承担连带责任。此规定的法律基础亦不充分,且在实际操作中将使广告代言人逃避法律制裁或承担过重的责任。广告代言人应对其虚假推荐行为向消费者承担独立的法律责任,立法应对广告代言人的法律义务、法律责任作出明确规定。

[关键词]广告代言人;连带责任;消费者;虚假推荐行为

2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国食品安全法》。该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”

这是全国人大常委会第一次以法律的形式譻訛明确规定“个人”实施虚假推荐行为要承担法律责任,与1994年《中华人民共和国广告法》对虚假推荐行为的法律规定譼訛遥相呼应,在主体方面对广告代言人的法律责任进行了完善。当前,“个人”(特别是名人)的影响力并不亚于某些社会团体或者其他组织,因其虚假推荐行为而产生的侵权事件亦屡见不鲜。譽訛在此背景下,社会各界对《食品安全法》55条的规定十分关注,对其评论也褒贬不一。

笔者认为,广告代言人不应与生产经营者承担连带责任。本文将从以下三个方面进行论述:第一,连带责任的法律基础;第二,广告代言人承担连带责任的弊端;第三,广告代言人的独立法律责任。

一、广告代言人与生产经营者承担连带责任缺乏法律基础

目前,认定广告代言人与生产经营者承担连带责任的主流观点是基于共同侵权行为理论。例如杨立新教授认为,“产品代言连带责任,是指在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品,对消费者或者他人的合法权益造成损害的社会团体或者其他组织、个人,依据产品侵权责任规则,应当与产品生产者或者产品销售者共同承担的侵权连带责任”。他认为,“尽管代言行为不具有直接造成损害的可能性,但却是造成损害的助成原因,具有相当的原因力,与产品生产者或者销售者的行为构成损害的共同原因,因而承担连带责任顺理成章”。

我国认定“共同侵权行为”的具体标准有两个:一个是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第148条譾訛的规定。其判断是否构成“共同侵权行为”的关键是如何认定教唆或帮助行为。帮助(aiding)和教唆(abetting)行为的构成要件通常包括:1.被告所帮助的人必须有造成损害的不法行为,2.被

告在提供帮助时,必须意识到自己是在某一非法或侵权行为中发挥作用;3.被告必须是有意的并且在实质上给违法行为的主要实施者提供帮助。”从该构成要件来看,首先,广告主的行为必须使消费者受到损害,这一点《食品安全法》也明确对此做出了规定,那么应该如何认定“损害”是“具体的个别性损害”还是“潜在的群体性损害”哪一个更有利于保护消费者后文会有详解;其次,广告代言人必须意识到自己的行为在广告侵权行为中发挥了性质,但是现实生活中很多代言人由于疏忽大意的过失并不知道自己从事的是虚假推荐行为,更不用说意识到自己行为的违法作用了;最后,广告代言人必须是有意给予广告主实质性帮助,但广告代言人实施推荐行为的目的是为了获得代言费,并不是有意要给广告主的侵权行为提供帮助,而且如何判断“实质上”提供了帮助也是一个有待探讨的问题。所以,把广告代言人定位于广告主的“帮助者”或“教唆者”有待商榷。

第二个标准是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条譿訛第1款的规定(该条第2款并没有说明是否构成“共同侵权”,在责任承担方面也只是要求承担“相应的赔偿责任”,没有要求承担“连带责任”)。根据该规定,构成“共同侵权行为”的,一种是从主观状态上来确定,即具有共同故意或共同过失致人损害的;另一种是从客观行为上来确定,即虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。在虚假广告中,广告主在主观上具有故意毋庸置疑。但是代言人的主观状态就要具体分析了。根据国家工商行政管理局对湖南省工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》对“虚假广告”讀訛的认定,可以将代言人的“虚假推荐行为”细分为两类:一是利用广告捏造事实,向消费者推荐并不存在的产品讁訛,此时广告代言人与广告主恶意串通,具有共同过错,从主观状态上认定“共同侵权”;二是在广告中向消费者推荐与事实不符的产品,代言人可能未对产品进行试用或未尽到一般合理的注意,其主观状态应为过失,实践中以此种情形较多。但是数个行为如何才算是“直接结合”没有一个确定的标准,因此,第二种认定标准也就成了一个只要有“行为”和“损害”即可成立“共同侵权”的“万能公式”。最高人民法院对“共同侵权行为”的解释从主观性标准转向客观性标准,扩大了共同侵权行为的范围,也因而扩大了侵权连带责任的范围,破坏了“连带责任的纯洁性” 。

二、广告代言人承担连带责任的弊端

(一)连带责任制度会使广告代言人逃避法律制裁

连带责任是一种在司法实践中创设的,以公共政策为正当性基础,强制救济受害人的工具,其代表的是一种深思熟虑的风险分配方式。换言之,连带责任制度以救济无过错的债权人为目的,不考虑债务人有无过错及偿付能力等,让债务人承担最终之损害风险。然而,连带责任这一保护债权人的价值目标却因“私法自治”之精髓而与私法之“责任自负”原则相冲突,表现在:

第一,连带责任制度赋予消费者选择被告人的权利。面对广告主和代言人,消费者往往倾向于起诉经济实力较强的广告主,出现“谁有钱谁赔付”的局面。有学者称之为“深口袋理论”。但是“如果仅仅为了让受害方获得补偿而将原告的损失都由‘深口袋’被告赔偿,那么连带责任制度对这些被告来说是不公平的”。

第二,广告主向消费者赔偿后,外部连带责任全部或部分消灭,内部追偿关系发生。问题是:首先,广告主赔付后是否会向代言人追偿基于私法自治原则,“除非必要,法院无义务对各债务人的内部分担额予以确认,亦不必考虑债务人的内部求偿权问题”。如果他们事先约定所有损害赔偿均由广告主承担(在广告主独立赔付消费者和支付代言费后利润空间仍然很大),那么广告主很可能会放弃向代言人追偿的权利;其次,广告主能否向代言人追偿到其应当承担的债务份额即使有些代言人的资产上亿,面对庞大的消费者群体和巨大的索赔额,一次虚假推荐行为即可使其倾家荡产。不仅代言人本人会身败名裂,还将累及其家庭成员、改变家庭财产状况。輥輮訛

第三,若消费者选择起诉广告代言人,亦会因其与广告主的内部约定而逃脱法律的制裁。民法中的“理性人”是拉德布鲁赫所形容的“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念,并非出于义务,而是受利益引导的个人” ,是能自我负责的人。广告代言人也因其“自我负责”的能力成功地逃避承担“自己责任”。

(二)广告代言人无法控制缺陷产品的损害风险

1. 广告代言人无审查监督义务(权利)

现行法律并没有规定广告代言人有审查监督的义务(权利),广告代言人所能核实的“主要是对证明文件的形式审查,对内容的审查仅仅是广告词的违法性,而其他实体内容的违法性很难在核查中发现,例如证明文件被篡改”。在这点上,广告代言人与销售者不同,销售者具有进货验收义务,可以控制风险,避免将损害传递到消费者,因此法律规定销售者与生产者承担连带责任輥輯訛。而广告代言人只是根据广告主的指示向消费者推荐产品,不处于流通环节,即使尽到了合理审慎的注意义务也无法控制缺陷产品的损害风险,若依照“产品侵权责任规则”来追究代言人的连带责任不免有点牵强。

2. 产品具有特殊性

国外有法律对广告代言人苛以“真实使用”义务,如《美国广告管理条例》规定:“凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,无论是明星、名人还是专家或者普通人,都必须是产品的真实使用者,否则按虚假广告处理。” 未真实使用产品而直接推荐被认定为虚假推荐行为当属无疑,但有时候即使真实使用了也会被认为是“虚假”的。这主要由某些产品的特殊性所致,表现在:第一,成效快慢各异。有些产品确实有效果,但是未必在短期内就能够显现,而消费者往往“成效心切”,使用一段时间后发现没有效果就